نظریه شماره ۲۱۴۶/۹۲/۷ مورخ ۹/۱۱/۹۲

احتراما با توجه به قانون مجازات اسلامی مصوب1391 که تعریف لواط وتفخید را در دو ماده 233 و235 آورده بفرمایید آیا تفخیذ نیاز به صدور کیفر خواست دارد یا کمافی السابق می­باید مستقیما در دادگاه جزایی رسیدگی شود؟ ضمنا مشاهده شده بعضا دادسرا برای تفخیذ با اینکه از حدود است کیفرخواست غیابی صادر نموده در این خصوص چه نظری دارند./ع

الف:نظریه کمیسیون قوانین جزایی و اکثریت کمیسیون آیین دادرسی کیفری: با توجه به اینکه جرم موضوع ماده 235 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392 مادون بزه ماده 233 همان قانون بوده و در حد آن نیست که همانند جرم موضوع ماده 233مستقیما به دادگاه فرستاده شود، در نتیجه دادسرا صالح به رسیدگی به جرم ماده 235 بوده و می تواند نسبت به آن رسیدگی و در صورت احراز بزه، قرار مجرمیت و کیفرخواست صادر نماید. آنچه در تبصره 3 ماده اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب آمده، استثنایی است (تحقیقات مقدماتی جرایم در دادسرا) که باید در قدر متیقن مورد عمل قرار گیرد؛ لذا جرم موضوع ماده 235 قانون مذکور از شمول تبصره 3 ماده 3 قانون یادشده خارج است. ب: نظریه اقلیت کمیسیون آیین دادرسی کیفری: قانونگذار در تصویب تبصره 3 ماده 3 قانون فوق الذکر با عنایت به موازین شرعی مقرر کرده است که جرایم مشمول حد زنا و لواط به صورت مستقیم در دادگاه مطرح شود و واژه لواط طبق مقررات قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 ناظر به لواط ایقابی و غیرایقابی (تفخیذ) بوده است و تفکیک بین حد لواط و تفخیذ در قانون مذکور مصوب 1/2/1392 تاثیری در حکم فوق ندارد؛ بنابراین لواط و تفخیذ کماکان باید به صورت مستقیم در دادگاه صالح مطرح شود (در ماده 306 لایحه قانون آیین دادرسی کیفری در شرف تصویب نیز به همین نحو پیش بینی شده است). شایان ذکر است چون تفخیذ در زمره حدود و حق الله است، وفق مواد 180 و 217 قانون آیین دادرسی دادگاه ها در امور کیفری مصوب 1378، رسیدگی غیابی نسبت به آن و صدور کیفرخواست غیابی از ناحیه دادسرا فاقد وجاهت قانونی و جایز نمی باشد./الف