نظریه شماره ۲۰۷۱/۹۲/۷ مورخ ۱/۱۱/۹۲

با توجه به اینکه طبقه تبصره 3 ماده 3 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب رسیدگی به جرایم منافی عفت مشمول حد درصلاحیت مستقیم دادگاه قرار گرفته و دادسراها دخالتی در این امور نداشته وکیفرخواستی هم صادرنمی شود سابقا ماده 108 قانون مجازات اسلامی در حدود با تعریفی که در این ماده آمده بود مطلق عمل شنیع به هر صورت عنوان واحدی داشته و شامل هر دو صورت می­شود و عمل ارتکابی درماده 121 آن هم شامل تعریف ماده108 می­گردید و عنوان بزه همان بود که درماده 108 برایش تعیین شده لیکن مجازاتش فقط متفاوت بود ولی ماده 233 جدید از حدود در تعریف عمل شنیع صرفا صورت خاصی از آن را شامل این عنوان قرارداده و مادون آن را شامل این تعریف قرار نداده است و به صورت جداگانه درماده 235 آن را تعریف نموده است نمره بحث آنجاست که تبصره 3 ماده 3 اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب صرفا به دو مورد ازحدود اشاره نموده که مستقیما بدون دخالت دادسرا باید در دادگاه مطرح شود و موضوع سوال که در ماده 235 جدید به آن اشاره نموده درتعریف بزه مندرج درماده 233 نمی­گنجد یعنی ماده 233 مادون آن را شامل این عنوان نمی داند پس خروج این بزه از عنوان ماده 233 موجب خروج موضوعی از تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاح قانون تشکیل خواهد بود و از این پس مستلزم صدورکیفر خواست در دادسرا میباشد آیا این برداشت از قانون و نتیجه حاصله صحیح است یا خیر./ع

الف:نظریه کمیسیون قوانین جزایی و اکثریت کمیسیون آیین دادرسی کیفری: با توجه به اینکه جرم موضوع ماده 235 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392 مادون بزه ماده 233 همان قانون بوده و در حد آن نیست که همانند جرم موضوع ماده 233 مستقیما به دادگاه فرستاده شود، در نتیجه دادسرا صالح به رسیدگی به جرم ماده 235 بوده و می تواند نسبت به آن رسیدگی و در صورت احراز بزه قرار مجرمیت و کیفرخواست صادر نماید. آنچه در تبصره 3 ماده 3 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب آمده استثنایی است (تحقیقات مقدماتی جرایم در دادسرا) که باید در قدر متیقن مورد عمل قرار گیرد لذا جرم موضوع ماده 235 قانون مذکور از شمول تبصره 2 ماده 3 قانون یاد شده خارج است. ب: نظریه اقلیت کمیسیون آیین دادرسی کیفری: قانون گذار در تصویب تبصره 3 ماده 3 قانون فوق الذکر با عنایت به موازین شرعی مقرر کرده است که جرایم مشمول حد زنا و لواط به صورت مستقیم در دادگاه مطرح شود و واژه لواط طبق مقررات قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 ناظر به لواط ایقابی و غیر ایقابی (تفخیذ) بوده است و تفکیک بین حد لواط و تفخیذ در قانون مذکور مصوب 1/2/1392 تاثیری در حکم فوق ندارد. بنابراین لواط و تفخیذ کماکان باید به صورت مستقیم در دادگاه صالح مطرح شود. (در ماده 306 لایحه آیین دادرسی کیفری در شرف تصویب نیز به همین نحو پیش بینی شده است./الف