نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۰/۱۱۳۰ مورخ ۱۴۰۰/۱۱/۲۷

۱ - احتراما اعلام فرمایید خواسته های استرداد سند غیر منقول؛ استرداد چک؛ استرداد سفته؛ ابطال اجراییه ثبتی؛ ابطال اجراییه چک و ابطال چک هر یک به تفکیک مالی است یا غیر مالی و در صورتی که مالی است، تقویم آن بر عهده خواهان است یا مبلغ وا قعی آن محاسبه می شود؟ ۲ - در خصوص مواد۱۰۹ ، ۳۱۹ ، ۳۲۲ ، ۱۴۴ و تبصره۲ ماده۳۰۶ ، بندهای»الف « و»ب « ماده۳۸۶ ، ماده ۴۲۴ و بند»ب « ماده۴۳۷ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب۱۳۷۹ و ذیل ماده۲۳ قانون صدور چک )اصلاحی۱۳۷۹ ( و ماده۵ قانو ن اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب۱۳۲۲ خواهشمند است به تفکیک اعلام فرمایید منظور از اخذ تامین اخذ درصدی از مبلغ به صورت خسارت احتمالی است یا اخذ وجه نقد به میزان واقعی مبلغ سند یا محکوم به؟ آیا اخذ وثیقه و توقیف غیرمنقول نیز ممکن است؟

۱ - اولا، تمیز دعاوی مالی و غیرمالی از یکدیگر ممکن است با بررسی آثار و نتایج حاصله از آن صورت پذیرد. چنانچه نتیجه حاصله از دعوا آثار مالی داشته باشد، دعوای مطروحه مالی و در غیر این صورت غیرمالی است. بر این اساس، دعوای استرداد سند و استرداد لاشه چک و یا سفته غیرمالی است؛ همچنین دعوا به خواسته صدور حکم بر ابطال اجراییه ثبتی جنبه مالی ندارد؛ زیرا به معنای نفی مالکیت یا منتفی شدن تعهد نیست. در این دعوا، خواهان یا صحت عملیات اجرایی را زیر سوال برده یا مدعی است که سند در شرایط قانونی نبوده است که دستو.ر اجرا را ایجاب کند ثانیا، برابر قسمت اخیر ماده۲۳ اصلاحی۱۳/۸/۱۳۹۷ قانون صدور چک، اگر صادر کننده یا قایم مقام قانونی او دعوایی مانند مشروط یا بابت تضمین بودن یا تحصیل چک از طرق مجرمانه اقامه کند، در موارد مذکور در این ماده، مرجع قضایی رسیدگی کننده قرار توقف عملیات اجرایی را صادر می کند؛ بنابراین از آنجایی که موضوع دعوا یا شکایت حسب مورد در مرجع قضایی ذی صلاح حقوقی یا کیفری طرح می ش ،ود اقامه دعوای مستقل ابطال اجراییه منتفی است و صدور قرار توقف عملیات اجرایی منوط به اقامه دعوای مذکور نیست؛ بلکه مرجع قضایی رسیدگی کننده به دعاوی موضوع قسمت اخیر ماده یادشده با احراز شرایط مقرر، قرار توقف عملیات اجرایی را صادر می کند. بدیهی است در صورتی که ادعای صادر کننده به موجب حکم قطعی اثبات شود، با عنایت به ذیل ماده۲۳ یادشده و ماده۱۱ قانون اجرای احکام مدنی مصوب۱۳۵۶ ، رصاد کننده اجراییه راسا یا به درخواست صادر کننده به اقتضای مورد، اجراییه را ابطال یا عملیات اجرایی را الغا می کند. بر این اساس، در فرض سوال دعوای مستقل ابطال اجراییه چک و مالی یا غیر مالی بودن این .دعوا موضوعا منتفی است ثالثا، صرف دعوای ابطال سند اعم از سن د مالکیت و چک و غیرآن، دعوای غیر مالی است؛ زیرا صرف ابطال سندی که بر خلاف مقررات یا به صورت جعلی تنظیم شده و یا عمل حقوقی موضوع آن به دلیل فقدان .شرایط و ارکان اساسی باطل بوده است، نتیجه مالی برای خواهان ندارد ۲ - اولا، به طور کلی مقصود از اخذ تامین در موا د مختلف قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب۱۳۷۹، اعم از مال یا وجه نقد و میزان آن بر اساس خساراتی است که به تشخیص .دادگاه ممکن است وارد شود ثانیا، برابر تبصره۲ ماده۳۰۶ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، اجرای آراء غیابی موکول به معرفی ضامن معتبر یا سپردن تامین مناسب می باشد و تشخیص این که محکوم له باید تامین بسپارد یا ضامن معرفی کند و نیز تشخیص اعتبار یا عدم اعتبار ضامن به صورت مطلق به مرجع قضایی مجری حکم واگذار شده است و قانون گذار در خصوص ضمانت موضوع این ماده پذیرش ضمانت هیچ .شخص خاصی از جمله وکیل را منع نکرده است ثالثا، با توجه به ماده۵ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب۱۳۲۲ :که مقرر داشته است» ترتیب تامین همان است که در قوانین آیین دادرسی مدنی برای تامین خواسته مقرر ست ا«، چنانچه موضوع تعهد سند لازم الاجرا وجه نقد باشد، با عنایت به بند»د « ماده۱۰۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب۱۳۷۹ ، برای صدور قرار توقیف عملیات اجرایی ثبتی، تامین مناسب موضوع ماده۵ قانون یادشده در هر حال وجه نقد معادل مبل غ اجراییه ثبتی است. همچنین در مواردی که متعهد، سند ملکی را به عنوان وثیقه دین خود به بانک متعهد له سپرده است یا اداره ثبت مالی را توقیف کرده است، چنانچه ارزش ملک مورد وثیقه یا مال توقیفی تکافوی اصل و فرع بدهی موضوع اجراییه ثبتی را بنماید، نیازی به اخذ تامی ن دیگری نیست و در صورت عدم تکافو به میزان ما به ،التفاوت .باید تامین اخذ شود