نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۰/۱۶۹۷ مورخ ۱۴۰۰/۱۲/۱۸

در مواردی از قرار داده های بانکی از نوع مشارکتی که مشتری بنا به دلایلی عجز از تعیین تکلیف مشارکت مزبور شده و در عمل تسهیلات اعطایی بانک تسویه نمی شود قرارداد دیگری تحت عناوین مشابه یا متفاوت با مشتری منعقد شده وجوهی در اختیار مشتری قرار می گ یرد و بلافاصله وجوه واریزی مزبور توسط بانک در راستای تسویه وجوه مربوط به تسهیلات قبلی برداشت می شود در این راستا ممکن است های اعلامی بانک مرکزی مراعات شده یا مراعات نشود و این نوع قراردادها چند بار با فرا رسیدن موعد بعدی تکرار و به همان وصف اقدام شود و از طرف دیگر در دستورالعمل مربوط به عقد مشارکت مدنی تمدید یک مرتبه مشارکت در پایان مشارکت اول با حصول شرایط مدنظر در آن تجویز شده است به علاوه در دستورالعمل اخیر و اصلاحی مربوط به امهال تسهیلات سررسید گذشته و به طور کلی اقدام گوناگون برای امهال از جمله از طریق تجدید قرارداد تجویز ش ده است در ماده واحده تسهیل تسویه بدهکاران شبکه بانکی هم در موارد خاص و مفهوم آن بر عدم بطلان قراردادهای تجدیدی اجاره اشاره شده است حال با وصف مراتب مزبور و دوگانگی موجود در مقررات مربوطه ۱ - آیا اطلاق قراردادهای تجدیدی مزبور سوری محسوب می شوند یا خیر؟ ۲ - بر فرض بطلان عقود مزبور محاسبات ریالی به کیفیت خواهد بود؟ صرفا بر اساس قرارداد اولیه یا قرارداد دوم یا دیگر قراردادها؟

صرف نظر از این که تشخیص صحت یا بطلان قرارداد مشارکت مدنی موضوع سوال به جهت صوری بودن آن یا به هر سبب قانونی دی گر مصداقی و واجد جنبه قضایی و بر عهده مرجع رسیدگی کننده است، در فرض سوال که عقد مشارکت مدنی دوم با هدف تسویه تسهیلات اعطایی قبلی منعقد می شود و بانک وجوه موضوع این تسهیلات را بدون تحقق مشارکت مدنی صرفا برای تسویه تسهیلات قبلی برداشت می کند: اولا، چنانچه قرارداد دوم د ر اجرای ماده۲ قانون تسهیل تسویه بدهکاران شبکه بانکی کشور مصوب۱۳۹۸ و مطابق شرایط مقرر در این قانون و با رعایت دستورالعمل اجرایی این قانون مصوب۲۸/۱۱/۱۳۹۸ ،هیات عامل بانک مرکزی منعقد شده باشد مبلغی که تسهیلات گیرنده باید برای استفاده از مزایای این قانون به صورت نقدی به بانک یا موسسه اعتباری پرداخت کند، بر اساس ماده۳ قانون یادشده محاسبه می.شود ثانیا، چنانچه قرارداد مشارکت مدنی دوم مشمول قانون فوق الذکر نباشد، اظهارنظر پیرامون صحت یا بطلان این قرارداد امری موضوعی و بر عهده مقام قضایی رسیدگی کن نده است که با لحاظ قوانین و مقررات حاکم از جمله قانون عملیات بانکی بدون ربا )بهره( مصوب۱۳۶۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی، ماده۳ دستورالعمل مشارکت مدنی، ماده۲۰ آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا )بهره( مصوب۱۰/۱۲/۱۳۶۲ هیات وزیران و با لحاظ رای وح دت رویه شماره۷۹۴ مورخ۲۱/۵/۱۳۹۹ هیات عمومی دیوان عالی کشور صورت می.گیرد