نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۰/۲۲۶ مورخ ۱۴۰۰/۰۳/۰۹

مطابق ماده۴۵۸ قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه تجدیدنظر استان نمی تواند مجازات تعزیری یا اقدامات تامینی و تربیتی مقرر در حکم تجدید نظرخواسته را تشدید کند مگر در مواردی که مجازات مقرر در حکم نخستین بر خلاف جهات قانونی کمتر از حداقل میزانی باشد که قانون مقرر داشته و این ام ر مورد تجدید نظرخواهی شاکی و یا دادستان قرار گرفته باشد در این موارد دادگاه تجدیدنظر با تصحیح حکم، نسبت به تعیین حداقل مجازاتی که قانون مقرر داشته است اقدام می کند. چنانچه برای جرمی در قانون مجازات حبس یا جزای نقدی در نظر گرفته شده و دادگاه بدوی به جای مجا زات حبس، جزای نقدی را مورد حکم قرار داده و متعاقبا شاکی به رای اعتراض و تقاضای صدور حکم به مجازات حبس را می کند، آیا دادگاه تجدیدنظر می تواند با مجازات جزای نقدی، حداقل مجازات حبس را در نظر گیرد؟

در فرض استعلام که مجازات جرم به صورت متعدد و تخییری تعیین شده است، مستفاد از مواد۴۵۴ و۴۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب۱۳۹۲ و ماده۱۸ قانون مجازات اسلامی مصوب همان سال و ضرورت تعیین مجازات تعزیری متناسب، دادگاه تجدید نظر در تعیین مجازات، دارای اختیارات دادگاه نخستین است؛ لذا چنانچه دادگاه تجدیدنظر، مجازات مذکور در حکم نخستین را متناسب نداند، هر چند هیچ یک از جهات مخففه نظیر جهات تخفیف مذکور در ماده۳۸ قانون مجازات اسلامی نیز وجود نداشته باشد، می تواند نسبت به انتخاب مجازات تخییری دیگر مقرر در قانون اقدام کند. بدیهی است که تغییر مجازات باید به گونه ای باشد که با توجه به ماده۴۵۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب۱۳۹۲ .موجب تشدید مجازات نشود