نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۳/۷۶۳ مورخ ۱۴۰۴/۰۴/۲۲

به موجب ماده۱۰۱ (اصلاحی۱۳۹۰ ) قانون شهرداری مصوب۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی نقشه ای که مالک برای تفکیک زمین خود به شهرداری تسلیم می کند و یا از طریق دادگاه ها، ادارات ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی درخواست تفکیک زمین به شهرداری ارائه می شود باید پس از کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری مربوط به خ دمات عمومی از کل زمین، از طرف شهرداری حداکثر ظرف سه ماه تایید و کتبا به مالک ابلاغ شود و به موجب تبصره۳ همین ماده در اراضی با سند شش دانگ و با مساحت بیش از پانصد متر مربع، شهرداری برای تامین سرانه فضای عمومی و خدماتی تا سقف بیست و پنج درصد و برای تامین ا راضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر در اثر تفکیک و افراز این اراضی مطابق با طرح جامع و تفصیلی با توجه به ارزش افزوده ایجاد شده از عمل تفکیک برای مالک، تا بیست و پنج درصد از باقی مانده اراضی را دریافت می نمای د. در تبصره۴ این ماده نیز آمده است بابت » کلیه اراضی حاصل از تبصره۳ و معابر و شوارع عمومی و اراضی خدماتی که در اثر تفکیک و افراز و صدور سند مالکیت ایجاد می شود« ، شهرداری هیچ وجهی به صاحب ملک پرداخت .نخواهد کرد و متعلق به شهرداری است در مواردی با تفکیک و یا افراز ملک، کوچه و معابر فرعی ایجاد شده داخل در همان ملک احداث می شود و نیز گاهی به لحاظ دو بر یا سه بر بودن ملک مورد تقاضای تفکیک، طبق طرح و نقشه تفصیلی شهر میزان اصلاحی اضلاعی ملک از کوچه و خیابان های مجاور مشخص و به عنوان سطوح معابر از مورد مالکیت اشخاص کسر می شود، آیا می توان در فروض فوق قا ئل به تفکیک شویم؛ به نحوی که، برای عقب نشینی از شوارع عام به است ناد لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای ایجاد برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ با اصلاحات و الحاقات بعدی و قانون نحوه تقویم ابنیه، اراضی و املاک مورد نیاز شهرداری ه ا مصوب۱۳۷۰ مالک را مستحق دریافت بهای زمین عقب نشینی شده بدانیم؟ و یا آنکه در هر دو فرض؛ بابت معابر داخلی احداثی در ملک و همچنین سطوح عقب نشینی شوارع عام به لحاظ اراده مالک به تفکیک و حاکمیت تبصره۴ ماده۱۰۱ قانون شهرداری تا سقف مجاز بیست و پنج درصد بابت ا حداث شوارع و معابر، مالک مکلف به رعایت عقب نشینی خواهد بود؟

اولا، اعمال تبصره۳ ماده۱۰۱ (اصلاحی۱۳۹۰) قانون شهرداری مصوب۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی در خصوص تملک رایگان اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی از سوی شهرداری در قبال تفکیک و اف ر از اراضی با سند شش دانگ و با مساحت بیش از پانصد متر مربع مطلق بوده و شامل اراضی که در طرح تملک موضوع لایحه قانونی نحوه خرید اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ با اصلاحات و الحاقات بعدی و قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری مصوب۱۳۷۰ قرار گرفته و طرح مزبور اجرا نشده است، (تملک شهرداری صورت نپذیرفته است) نیز می.شود ثانیا، با عنایت به این که شهرداری ها در اجرای قوانین تملکی برای اجرای طرح، مکلف به خرید اراضی و املاک مردم به قیمت روز هستند و با توجه ب ه این که مالکیت اشخاص قابل احترام است و این که اعمال حقوق مالکانه اشخاص جزو حقوق قانونی آنان بوده و صرف این که مالکی مبادرت به احداث بنا ضمن اعمال عقب نشینی برای اجرای طرح شهرداری می نماید، از موجبات اسقاط حقوق مالکانه مالک جهت مطالبه بهای روز اراضی و املا ک واقع در طرح نمی باشد؛ زیرا همچنان سند مالکیت آن قسمت از ملک مالک که داخل طرح شهرداری قرار گرفته است به نام مالک بوده و سلب این مالکیت بدون پرداخت قیمت روز یا جلب رضایت مالک به هر طریق دیگر برخلاف مقررات قانونی است؛ بنابراین، شهرداری مکلف به پرداخت بهای ا ین گونه اراضی و املاک می باشد و نمی تواند به استناد ماده۱۰۱ (اصلاحی۱۳۹۰) قانون شهرداری مصوب۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی قسمت های اصلاحی را به نحو رایگان تملک کند و باید سهم خود را به میزان مقرر در قانون، از قسمت دیگر ملک مالک اخذ کند و در صورتی که میزان سطوح بیش از مقرره قانونی باشد، شهرداری مکلف به پرداخت قیمت روز این اراضی به مالک آن می باشد و ر ایگان بودن تملک این اراضی نمی تواند بیش از میزان تعیین شده در ماده۱۰۱ .اصلاحی یادشده باشد