مرجع رسیدگی به دعوی خلع ید

## رای خلاصه جریان پرونده آقای ع. ح. دادخواستی بطرفیت آقای الف. ص. بخواسته اثبات حق ارتفاق در استفاده از آبراه وخلع ید خوانده از آن مقوم به یک میلیون ریال تقدیم شورای حل اختلاف تنگستان نموده ودر شرح دادخواست مدعی شده که یک قطعه زمین نخلستان درروستای دم رود بادون با حق آب معین ومدت 12 سال است که از مسیر سیلاب وآبراه مشاع استفاده می نمایم واین موضوع در سند عادی بیعنامه هم تصریح گردیده است ولی خوانده محترم آبراه را مسدود کرده و مانع استفاده اینجانب از آبراه مذکور گردیده است . لذا تقاضای صدور حکم بشرح خواسته را نموده است خوانده وکیل معرفی نموده است وکیل وی اظهار داشته ادعای خواهان غیر واقعی است زمین خواهان از آبراه مشخص دیگری بنام آبراه ب. مشروب می شود وازاین آبراه که ادعادارد حقی ندارد ، خواهان استشهادیه ای ارایه داده که از سال 77 - از این آبراه استفاده میکند و خوانده نیز استشهادیه ارایه داده که خواهان دراین آبراه حقی ندارد شورا از فرزند مالک سابق تحقیق نموده که وی به عدم صحت ادعای خواهان وداشتن آبراه دیگری گواهی داده است شورا در نهایت طی دادنامه 361 -90/06/13 حکم به بی حق خواهان صادر نموده است خواهان نسبت به رای شورا اعتراض کرده که شعبه 101 دادگاه جزایی در مقام رسیدگی موضوع را به کارشناسی ارجاع نموده و کارشناس باتوجه به مبایعه نامه خواهان که در آن نوشته که خریدار از آبراه مورد ادعا می تواند استفاده نماید و باتوجه به تصویر ماهواره ای سال 1385 به نفع خواهان اظهار نظر نموده که شعبه 101 باتوسل به نظریه کارشناس طی دادنامه 215 - 94/04/28 رای شورا نقض وحکم به اثبات حق ارتفاق تجدیدنظر خواه ( خواهان اولیه ) صادر نموده است ولیکن دعوی خلع ید را رد نموده است خوانده ( تجدیدنظر خوانده ) از طریق ریاست دادگستری استان نسبت به رای صادره اعتراض نموده و تقاضای اعمال ماده 18- اصلاحی را نموده که رییس کل محترم دادگستری استان بوشهر بااستدلالاتی رای صادره را خلاف بین شرع وقانون اعلام و پرونده را به حوزه معاونت قضایی قوه قضاییه ارسال و به کمیسیون شماره 6 مشاوران ارجاع که پس از گزارش اجمالی از سیر پرونده محاکماتی بشرح زیر اظهار نظر نموده اند : دادخواهی آقای الف. ص. واعلام ایراد رییس کل محترم دادگستری بوشهر نسبت به دادنامه صدرالذکرواردوموجه است زیرا اولا: خواسته اثبات حق ارتفاق است ودرصلاحیت شورای حل اختلاف نیست در ضمن دعوی خلع ید راهم تقویم نکرده تا صلاحیت شورا یا محاکم مشخص گردد نه شورا ونه شعبه دادگاه به این امر توجه نکرده است .ثانیا طبق اصل نسبی بودن قرار دادها قرارداد ومندرجات آن نسبت به طرفین متعاملین و قایم مقام قانونی آنها معتبر است نه نسبت به دادخواه که شخص ثالث است .صرف اینکه فروشنده من غیر حق در قولنامه که باخواهان تنظیم کرده حق استفاده از آبراه مورد نزاع را برای وی در نظر گرفته و دلیل محق بودن خواهان نیست . درنظام حقوقی ایران شرط به ضرر ثالث در قرارداد بدون اذن ثالث باطل است . ثالثا استناده به شهادت شهود دراین پرونده وجاهت قانونی ندارد زیرا شهود خواهان به نفع وی شهادت داده اند و شهود خوانده به نفع خوانده و در صورت تعارض تساقط است .درضمن پسر فروشنده ملک به خواهان شهادت داده که خواهان دراین آبراه حقی ندارد وآبراه مخصوص خود را دارد باید آن را اصلاح ولایروبی کند واز آن استفاده نماید ، شهادت فروشنده که نزدیک به حقیقت است رابعا نیازی به ارجاع امر به کارشناس نبوده است .کارشناس چیزی زیادتر از اظهارات طرفین نگفته است .... فلذا استناد به نظریه کارشناس فاقد ارزش قضایی است ونیز استناد به تصویر ماهواره ای سال 88 بی ارتباط با موضوع است تصویر ماهواره ای اثبات کننده حقی برای کسی نیست .اثبات حق ارتفاق نیاز به دلایل مثبت ادعاء دارد .خامسا همین ادعای خواهان که درسال 77 - از این آبراه استفاده می کند که چند صباحی نیست نشان میدهد که حق ارتفاقی دراین زمین برای خواهان ومالک قبل از او وجود نداشته است درحالی که حق ارتفاق سابقه دیرینه ای دارد که باتوجه به مراتب پیشنهاد اعمال ماده 18- اصلاحی نموده که ریاست محترم قوه قضاییه باتوجه به گزارش فوق رای موضوع دادخواهی را خلاف بین شرع تشخیص و درراستای مواد 477 و 478 ق - آ- د- ک باتجویز اعاده دادرسی موافقت فرموده اند وپرونده به دیوان ع. کشور ارسال وجهت رسیدگی به این شعبه ( 23) ارجاع گردیده است . هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای الف. ی عضو ممیز ودقت در اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای میدهد: ## رای متن رای دادنامه مورد تقاضای اعاده دادرسی به شماره 215 - 91/04/28 صادره از شعبه 101 دادگاه عمومی جزایی شهرستان تنگستان مالا مخدوش است زیرا باقطع نظر از ایرادات دوم الی چهارم قضات محترم معاونت قضایی قوه قضاییه که فوقا توضیح داده شد ایراد اول قضات یاد شده در خصوص عدم صلاحیت شورای حل اختلاف دررسیدگی به دعوی غیر مالی حق ارتفاق باتوجه به مفاد ماده 11 قانون شورای حل اختلاف وارد است وخواسته دیگر خواهان یعنی خلع ید هرچند تقویم گردیده ودر صلاحیت شورای حل اختلاف بوده است ولی چون خلع ید منوط به اثبات حق ارتفاق در تاریخ مقوم می باشد لذا از این جهت دعوی قابلیت استماع را نداشت علیهذا باتوجه به نظریه ریاست محترم قوه قضاییه در تجویز اعاده دادرسی ومستندا به ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری دادنامه معترض عنه به شماره 215 - 91/04/28 صادره از شعبه 101 دادگاه عمومی جزایی تنگستان ونیز دادنامه شماره 361 - 90/06/13 شورای حل اختلاف به لحاظ صالح نبودن شورا ، نقض وباتوجه به اینکه مرجع صالح به رسیدگی دعوی مطروحه دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع یعنی شهرستان تنگستان می باشد لذا این مرجع بااستفاده از اختیارات حاصله از ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری در مجاز بودن به رسیدگی شکلی و ماهوی وبالحاظ بندب ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی پرونده را جهت رسیدگی به مرجع صالح یعنی محاکم عمومی حقوقی تنگستان محول می نماید . خ الف شعبه بیست و سوم دیوان ع. کشور یعقوب انصاری ( رییس ) ذکرالله الف. ی (مستشار) فهرست خلاصه جریان پرونده متن رای نقد رای