شرایط تحقق حق کسب و پیشه

## رای خلاصه جریان پرونده درتاریخ 91/04/11 آقای م.ع. م. فرزند م. دادخواستی به طرفیت خانم گ.ب. ف. بخواسته صدور حکم مبنی بر تخلیه ملک مورد اجاره به لحاظ واگذاری بغیر تقدیم دادگستری علی آباد نموده واجمالا توضیح داده است که طبق تصویر مصدق اجاره نامه پیوست درتاریخ 70/03/01 یکباب مغازه واقع در خیابان ...علی آباد را به خوانده بصورت اجاره واگذار نمودم و باعنایت به بند 6 قرارداد حق انتقال بغیر را ساقط نموده ام ولیکن با توجه به صورتجلسه تامین دلیل بدون کسب اجازه ورضایت اینجانب اقدام به واگذاری به غیر نموده است لذا باتقدیم این دادخواست به استناد بند یک ماده 14 قانون روابط موجر و مستاجر سال 56 تقاضای تخلیه و تحویل ملک به دلیل تخلف آشکار خوانده به انضمام خسارات وارده دارم ، رسیدگی به شعبه اول شورای حل اختلاف علی آباد ارجاع می گردد خانم ح. به عنوان وکیل خوانده انتخاب ومعرفی می گردد وجلسه شورا در تاریخ 91/04/27 در وقت مقرر باحضور خواهان ووکیل خوانده تشکیل میگردد ، خواهان بشرح دادخواست تقدیمی خواسته را توضیح می دهد وبر تخلیه ملک تاکید می کند وکیل خوانده اظهار میدارد مطابق تامین دلیل اخذ شده مضبوط در سابقه تمامی همسایگان وکسبه محل به تصرفات خوانده در مورد اجاره اذعان داشتند واین امر که موکله مورد اجاره را به غیر واگذار نمود کذب محض می باشد مدت کوتاهی موکله جهت تامین معاش و ارتزاق اقدام به تغییر شغل از قصابی به اغذیه فروشی نمود وسریعا فعالیت به هم خورد که حتی موکله موفق به اخذ پروانه کسب نگردید ، تغییر شغل به مدیریت شریفی که شاگرد موکله بود انجام که مدیریت دلیل بر مالکیت منافع عین مستاجره نبوده است وموکله دراجاره نامه برای تغییر شغل اذن داشت .. علی ایحال مغازه بغیر واگذار نگردیده وتقاضای تحقیق ومعاینه محل و استماع شهادت شهود دارم ، شورا پاره ای اقدامات معمول میدارد از جمله قرار معاینه محل صادر میکند که درتاریخ 91/06/19 معاینه وتحقیق محلی انجام می شود وحسب گزارش عضومجری قرار مغازه موصوف درروز اجرای قرار بسته بوده و گزارش از وضعیت مغازه و اینکه درتصرف چه کسی بوده تهیه نشده است وتحقیقات انجام و اظهارات سه نفراز معتمدین محلی صورتجلسه می گردد ونهایتا قاضی شورای حل اختلاف طی دادنامه شماره 399 - 91/07/11 ضمن استناد به بند 6 قرارداد اجاره که در آن قید گردیده مورد اجاره بدون سرقفلی واگذار گردیده است ، بااحراز تخلف مستاجر به سبب انتقال مورد اجاره به غیر ، حکم به تخلیه مغازه صادر می کند و این رای به موجب دادنامه شماره 911042 - 91/10/27 به تایید شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی علی آباد می رسد . ریاست محترم کل دادگستری استان گلستان باایراد به صلاحیت شورای حل اختلاف دررسیدگی به دعاوی مربوط به سرقفلی وحق کسب وپیشنه ، اعمال ماده 18 اصلاحی را درخواست مینماید پرونده از طریق حوزه ریاست قوه قضاییه جهت بررسی به معاونت قضایی قوه ارسال وبه گروه دوم مشاوران مستقر درحوزه معاونت ارجاع می گردد وقضات محترم گروه مذکور رای شورای حل اختلاف رابه دلایل ذیل خلاف موازین قانونی اعلام می کند . 1- به دلالت بند 2 ماده 11 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 87/04/18 قاضی شورا صلاحیت رسیدگی به دعوی مربوط به سرقفلی و حق کسب و پیشه را ندارد 2 - استناد به بند 6 قرارداد اجاره برای محروم نمودن مستاجر از دریافت حق کسب وپیشه صحیح نیست زیرا مطابق ماده 30 قانون روابط موجر ومستاجر 1356 کلیه طرق مستقیم یاغیر مستقیم که طرفین به منظور جلوگیری از اجرای مقررات این قانون اتخاذ نمایند پس از اثبات در دادگاه بلااثر وباطل اعلام خواهد شد ... و همچنین بموجب نظریه مشورتی 7/1699 - 62/04/30 اداره حقوقی ، حق کسب و پیشه یا تجارت حقی است که باتخلیه محل کسب وپیشه یاتجارت به مستاجرتعلق می گیرد واین حق قبل از ایجاد قابل اسقاط نبوده وتحقق آن نیز مشروط به پرداخت وجهی به مالک نیست بنابراین اگر محل برای کسب ، اجاره داده شده باشد که در زمان تخلیه حق دریافت سرقفلی راندارد طبق مواد 15 و 30 قانون موجر و مستاجر مصوب 1352 هیچ یک از این امور مانع از آن نخواهد بود که دادگاه ضمن صدور حکم تخلیه ، حکم به پرداخت حق کسب وپیشه یا تجارت صادر کند، بنابراین درخواست ریاست محترم دادگستری استان مبنی بر اعمال ماده 18 اصلاحی نسبت به دادنامه 1042 - 91/10/27 شعبه محترم اول دادگاه عمومی علی آباد قابل اجابت است ، متعاقبا پرونده به محضر ریاست محترم قوه قضاییه ارایه و معظم له ایراد را وارد ودراجرای ماده 477 ق - آ - د - ک مصوب سال 92 با تجویز اعاده دادرسی موافقت ودرنهایت پرونده جهت رسیدگی به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع می گردد . هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای انصاری رییس محترم شعبه وملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای میدهد: ## رای شعبه دیوان عالی کشور باتوجه به محتویات پرونده ومداقه در اوراق آن ، ایرادات معنونه ازناحیه قضات محترم بررسی کننده در معاونت قضایی قوه قضاییه در ارتباط با دادنامه شماره 1042 - 91/10/27 صادره از شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی علی آباد که به شرح فوق الاشعار منعکس گردیده است وبرمبنای این ایرادات دادنامه مذکور توسط ریاست معظم قوه قضاییه خلاف بین شرع اعلام و اعاده دادرسی نسبت به آن تجویز گردیده است موجه و وارد می باشد وباتوجه به نظریه ریاست محترم قوه قضاییه ومستندا به ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1392 دادنامه موصوف نقض می گردد و باعنایت به اینکه خوانده دعوی ( دادخواه فعلی ) منکر انتقال مغازه مورد اجاره به غیر میباشد ودلیل کافی هم از ناحیه خواهان برای اثبات ادعایش ارایه نشده است واز طرفی همانگونه که در ایرادات عنوان شده از ناحیه رییس کل محترم دادگستری استان آمده واز تبصره ماده 19 قانون روابط موجر ومستاجر سال 1356 مستفاد است با فرض صحت ادعا ، متصرف فعلی هم بعلت ذینفع بودن می بایست طرف دعوی قرار می گرفت که دعوی علیه او طرح نشده است ، در مجموع دعوی اولیه خواهان را مدلل وموجه ندانسته وحکم به بطلان دعوی در وضعیت حاضر صادر میکند ، حکم صادره قطعی می باشد . خ الف شعبه بیست و سوم دیوان عالی کشور یعقوب انصاری ( رییس ) ذکرالله احمدی (مستشار) فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رای