ادعای عسر و حرج به جهت عقیم بودن زوج

## رای خلاصه جریان پرونده برابر محتویات پرونده خانم ب. ش. دادخواستی به طرفیت آقای پ. ت. با قیومیت خانم فاطمه ت. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به جهت حصول شرط ضمن عقد نکاح (ناباروری زوج) تقدیم و در شرح خواسته آمده است در سال 88 عقد دایمی با خوانده داشتم و پس از 5 سال زندگی مشترک صاحب فرزند نشده ایم و با تحقق شرط ضمن عقد تقاضای گواهی عدم امکان سازش را نمود ص7 پرونده به شعبه هفتم دادگاه حقوقی اسلامشهر ارجاع و در تاریخ 94/6/18 با حضور طرفین تشکیل زوجه خواسته خود را مطرح و بیان کرد زوج نابارور است و قیم زوج بیان داشت که زوجه همکاری نکرد و به آزمایش نرفت وکیل زوجه بیان داشت که زوجه حقوقش را می خواهد ص18 نتیجه بارداری منفی اعلام شد ص29 تلاش داوران بی نتیجه بود ص32 دادگاه طی دادنامه شماره 1895 مورخ 94/10/25 رای به طلاق صادر نمود و با پرداخت مهریه و نفقه هر ماه به مبلغ 150 هزار تومان از تاریخ دادخواست تا اجرای صیغه طلاق و مدت اعتبار این رای را شش ماه تعیین کرد ص42 گواهی پزشکی قانونی به تاریخ 94/11/3 حکایت از عدم باروری زوج دارد ص45 پس از ابلاغ رای نسبت به آن قیم زوج اعتراض نمود و پرونده در شعبه 11 دادگاه تجدیدنظر استان تهران مطرح که دادنامه 39 مورخ 95/1/17 رای بدوی تایید شد ص75 پس از ابلاغ رای نسبت به آن از سوی قیم زوج فرجام خواهی شد و در لایحه آمده است 1- زوجه و خانواده اش از وضعیت جسمانی زوج مطلع بودند و مسیله عقیم بودن را در شعبه دوم دادگاه مطرح و نتیجه نگرفت و رای قطعی شد 2- در خصوص داوری اعتراض دارم چون به من ابلاغ نشد و دادگاه راسا داور تعیین کرد 3- عسر و حرج زوجه ثابت نیست 4- علت صدور طلاق باین مشخص نیست 5- نسبت به مهریه حکم اعسار صادر شد و تقسیط شد 6- چون فرزند شهید هستم پرونده باید در شعبه ویژه رسیدگی می شد و شعبه هفتم اسلامشهر صلاحیت نداشته است در نهایت درخواست نقض رای را نمود ص 76 تا 79 زوجه در پاسخ لایحه بیان داشت 1- در ضمن عقد وکالت من داده شد که در صورت ناباروری تقاضای طلاق نمایم و این شرط با گذشت 5 سال محقق می شود که الان با گذشت 5 سال محقق شد 2- در پرونده استنادی فسخ نکاح بود و موضوع طلاق نبود 3- زوج در لایحه تقدیمی به عقیم بودن خود اقرار کرد 4- داور را دادگاه انتخاب کرد 5- صرف ناباروری موجب عسر و حرج است 6- چون طلاق به درخواست زوجه است طلاق رجعی معنی ندارد پس باید باین باشد 7- حکم اعسار از پرداخت مهریه و تقسیط آن با معرفی مال رای صادره اعسار نقض شد 8- تخصیص شعبه برای خانواده شاهد موجب سلب صلاحیت دادگاههای دیگر نیست ص 88 - 87 پرونده پس از سیر مراحل قانونی به دیوانعالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع گردید اکنون با تهیه گزارش لازم معد برای صدور رای مقتضی می باشد.هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای یوسف هاشم پور عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره 39 - 95/1/17 تجدیدنظر خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد: ## رای شعبه دیوان عالی کشور با توجه به محتویات پرونده و مستندات ابرازی دادنامه فرجام خواسته مخدوش است زیرا: اولا خواهان بدوی از باب تحقق بند 10 از شروط عقدنامه تقاضای طلاق نموده است نه از باب عسر و حرج. بفرض که تلویحا به عسر و حرج هم اشاره کرده باشد دادگاه بدوی در خصوص عسر و حرج تحقیق ننموده است و تبصره ذیل ماده 1130 ق.م هم عقیم بودن را از موارد عسر و حرج نشمرده است. ثانیا دادگاه بدوی مشخص ننموده است طلاق مورد حکم از چه باب باین است؟ و مورد از موارد کدام بند از ماده 1145 ق.م می باشد که دادگاه به آن ماده استناد نموده است. ثالثا دادگاه تجدیدنظر استان به ایرادهای اساسی رای بدوی توجه ننموده و رای بدوی را با حذف مسیله نفقه مورد تایید قرار داده است. علی هذا به لحاظ نقص فوق الذکر با نقض رای فرجام خواسته به استناد بند 5 ماده 371 و شق الف ماده 401 ق.آ.د.م رسیدگی به همان شعبه محول میگردد. جعفر الهی(رییس) یوسف هاشم پور(عضو معاون) فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رای