تکلیف دادگاه در فرض تجدیدنظرخواهی تبعی

## رای خلاصه جریان پرونده درتاریخ 93/12/12 آقای ش. آقارخ به طرفیت ی. ق. با وکالت ح.ر. د. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به لحاظ سوء رفتار زوجه در محاکم عمومی حقوقی اصفهان مطرح نموده که به شعبه 27 حقوقی ارجاع شده است. وکیل خواهان با استناد به سند نکاحیه 8631 - 82/4/25 دفتر ازدواج ... اصفهان که دلالت بر وقوع عقد زوجیت بین خواهان و خوانده با تعیین مهریه یک جلد کلام اله مجید به هدیه پنج میلیون ریال و مهرالسنه حضرت زهرا «س»; 262/5 ریال و طاقه شال ترمه پنج میلیون ریال و آینه شمعدان پنج میلیون ریال و تعداد پانصد عدد سکه تمام طلا بهار آزادی و دویست مثقال طلای ساخته شده هفده عیار و سیصد میلیون ریال وجه نقد رایج جمهوری اسلامی جهت خرید منزل مسکونی که تماما بر ذمه زوج این است و عندالمطالبه باید بپردازد عقد زوجیت با قبول شرایط مندرج در سند چاپی نکاحیه بین موکل او و خوانده منعقد شده است گفته است قریب یکسال است که سوء رفتار زوجه در حدی است که امکان ادامه زندگی مشترک برای موکل غیر ممکن گردیده است. تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش دارد. دادگاه وقت جهت دادرسی تعیین نموده است. در جلسه دادرسی مورخ 94/3/6 خواهان گفته است ما با هم زندگی می کنیم. فرزند مشترکمان چهار سال و هشت ماهه است. 11 سال است که پیش ما هم جر و بحث داشتیم. همسرم به شدت فردی عصبی است و آرامش را از زندگی من سلب کرده است. ایشان در بعضی اوقات به قدری عصبی می شود که آرامش را از من سلب کرده است و به هیچ وجه قابل کنترل نمی شود ادامه زندگی برای من امکان پذیر نیست. تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش دارم. من مهریه وی را پرداخت نکرده ام. لیکن مخارج زندگی را پرداخت می کنم و با توجه به اینکه به شدت به فرزندم وابسته هستم تقاضای حضانت وی را دارم. دادگاه خطاب به زوجه اگر دفاعی دارید بیان نمایید گفته است من قصد طلاق ندارم. من همسر و زندگی و فرزند خود را دوست دارم. من تمام تلاش خود را جهت حفظ زندگی انجام داده ام و علیرغم سوء رفتار همسرم من به خاطر حفظ زندگی تحمل کردم و اعتقاد دارم مشکلات ما قابل حل است من از سوء رفتار همسرم شکایت ندارم. و قصد زندگی دارم. و اگر همسرم قصد طلاق داشته باشد کلیه حقوق مالی خود را می خواهم مهریه و اجرت المثل ایام زندگی مشترک و نصف دارایی که (شامل یک باب منزل خانه در ... و یک باب مطب درخیابان ... و دو خودروی 206 و تویوتا و حساب بانک رفاه و قوامین) می باشد را می خواهم درخصوص حضانت طبق نظر دادگاه عمل شود. زوج گفته است من مهریه را باید پرداخت کنم. و توان پرداخت یک جای آن را ندارم. درخصوص دارایی خود من یک باب منزل در چهار باغ و یک مطب در خیابان آمادگاه و یک خودرو تویوتا و یک خودرو 206 دارم که خودرو 206 در تصرف همسرم می باشد و مطیع تصمیم دادگاه هستم وکیل زوج گفته است زوج قبل از ازدواج نیز دارایی داشته و آن دارایی را تبدیل به دارایی فعلی کرده که باید این موارد در دارایی وی محاسبه شود. در ضمن طلاق به دلیل سوء رفتار زوج می باشد وکیل زوجه گفته است هیچ دلیلی بر سوء رفتار زوجه نمی باشد. رد دعوی خواهان مورد درخواست است. در ضمن زوجه باردار نمی باشد. دادگاه قرار ارجاع امر و تعیین اجرت المثل ایام زندگی مشترک برای زوجه و تعیین نفقه ایام عده را صادر نموده است و قرار ارجاع امر به داوری نیز صادر کرده است و با تعیین وقت نظارت تا معرفی داوران زوجین مقرر نموده است به زوجه ابلاغ شود ظرف ده روز مشخصات دقیق اموال زوج و شماره پلاک ملک ثبتی او را ارایه دهد و جهت تست بارداری به پزشکی قانونی معرفی شود. داور زوج آقای محمدرضا ادریسی و داور زوجه نیز معرفی شده اند نظریه پزشکی قانونی بر منفی بودن نسبت بارداری در تاریخ 94/3/17 اعلام گردیده است. (برگ 28 پرونده) در اوراق 33 و 34 و 35 الی 38 پرونده اسناد مالکیت منزل و سهام شرکت مینا طب به نام دکتر ش. آقارخ به تعداد 150 سهم و دفتر کار (مطب) خواهان و نیز تصویر سند مالکیت دو اتومبیل خواهان طی لایحه ای توسط وکیل خوانده اعلام گردیده است. نظریه داور زوج در برگ 39 و نظریه کارشناسی در برگ 40 پرونده با تعیین اجرت المثل استحقاقی زوجه تا تاریخ 94/4/7 به مدت 3969 روز به مبلغ 227/826000 ریال صادر شده است و نفقه ایام عده زوجه نیز مبلغ بیست و یک میلیون ریال برآورد و اعلام گردیده است وکیل زوج نسبت به نظریه کارشناسی درخصوص اجرت المثل و نفقه تعیین شده اعتراض و ارجاع امر به هیات کارشناسی را خواستار شده است وکیل زوجه نیز اعتراض نموده است و با توجه به اینکه زوج متخصص چشم می باشد و موکل تمام کارهاییکه در منزل بوده است انجام داده است و استحقاق بیشتری بابت اجرت کارهاییکه شرعا بر عهده او نبوده دارد ارجاع امر به هیات کارشناسی را خواستار شده است. دادگاه با توجه به اعتراض طرفین قرار ارجاع امر به هیات سه نفره کارشناسان یاد شده در صورت جلسه مورخ 94/5/11 در برگ 43 پرونده را صادر نموده است و به طرفین جهت واریز نصف حق الزحمه هیات کارشناسی را اخطار نموده است. داور زوجه نیز در برگ 44 پرونده اعلام شده است در لایحه ای که در برگ 45 پرونده پیوست است وکیل زوج از اعتراض خودش نسبت به نظریه کارشناس واحد عدول نموده است و نظریه کارشناسی واحد را مورد قبول موکل دانسته و صدور تصمیم مقتضی بر اساس آن خواستار گردیده است. با ابلاغ واریز حق الزحمه کارشناسان به آقای حسن ز. وکیل زوجه در تاریخ 94/5/31 در تاریخ 94/7/15 دادگاه خانواده اصفهان که پرونده در آن شعبه در تداوم رسیدگی مطرح بوده است. پس از اخذ نظریه مشاور دادگاه با اعلام ختم دادرسی طی دادنامه 71/94 ضمن مقدمه ای که از موضوع دادخواست زوج و وکیل او و صورت جلسات دادرسی و لوایح تقدیمی و نظریه داوران و عدم توفیق آنان در اصلاح ذات البین در رای مقدمتا آورده است و با توجه به اصرار زوج به خواسته طلاق دعوی خواهان را وارد تشخیص و مستندا به مواد 24 و 26 و 27 و 29 و 34 خانواده و رعایت مواد 1134 و 1135 و 1140 و 1141 و 1133 قانون مدنی ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش به زوج اجازه طلاق رجعی زوجه را به شرط پرداخت حقوق مالی زوجه 1- کلیه مهریه را برابر سند نکاحیه و نرخ روز 2- مبلغ 227/826/000 ریال بابت اجرت المثل 3- بیست و یک میلیون ریال بابت نفقه ایام عده نصف اموال زوج که عبارت از 1- شش دانگ عرصه و اعیان یک باب خانه پلاک ثبتی 4858/1426 مفروز و مجزا شده از 88/82 فرعی از اصلی بخش 5 ثبت اصفهان 2- شش دانگ عرصه و اعیان دفتر کار پلاک ثبتی 3651/113 مجزی شده از سی و سه فرعی بخش یک ثبت اصفهان 3- یک دستگاه اتومبیل سواری تویوتا کمری به شماره انتظامی 163-14 به 427 یک دستگاه اتومبیل 206 پژو به شماره 53 - 589 د 26 زوجین دارای یک فرزند مشترک به نام صدرا می باشند که حضانت وی تا هشت سالگی به مادر محول شده و زوج مکلف است ماهیانه پنج میلیون ریال بابت نفقه او به زوجه پرداخت نماید زوج هر هفته از ساعت 17 بعدازظهر پنج شنبه به مدت 24 ساعت با فرزند مشترک حق ملاقات دارد. اعتبار این رای جهت اجرا از تاریخ ابلاغ رای قطعی سه ماه می باشد. از این رای وکیل زوج تجدیدنظرخواهی نموده است. در لایحه وکیل گفته شده است دادگاه محترم بدوی توجهی به این امر که زوج قبل از ازدواج با همسرش دارایی داشته که با فروش آن دارایی موجد را به دست آورده است ننموده و هیچ گونه تحقیقی در این خصوص نکرده است. از طرفی به لحاظ سوء رفتار زوجه موکل درخواست طلاق کرده است. با این وصف تعیین رقمی بابت نصف دارایی برخلاف بند الف شروط ضمن عقد بوده است. موکل در حال حاضر دانشجوی دوره تخصص چشم «فلوشیپ»; می باشد و در این دوره تعهدنامه امضاء می نماید که حق کار کردن در مطب خصوصی ندارد با پرداخت مهریه سنگین زوجه که از پرداخت آن عاجز مانده است در صورت فروش منزل که از مستثنیات دین است بابت نصف اموال برای زندگی و ادامه تحصیل موکل چیزی باقی نمی ماند و داشتن یک منزل و یک خودرو برای وی متعارف می باشد و با توجه به استشهادیه پیوست خانواده موکل در مورد سوء رفتار او چه اطلاع دارند درخواست رسیدگی مجدد دارد موکل مطابق برگ ساتنا پیوست وجوهی به حساب تجدیدنظرخوانده واریز نموده که حداقل بابت نفقه و مهریه وی (تجدیدنظرخوانده) لحاظ نشده است لذا نقض رای و صدور رای شایسته مورد درخواست است. پس از تبادل لوایح که وکیل زوجه نیز ضمن تجدیدنظرخواهی از رای بدوی متذکر شده است دادگاه بدوی به بخشی از دارایی زوج در زمان درخواست خوانده شامل وجوه متعلق به وی در بانکها از جمله قوامین و رفاه و همچنین مالکیت سهام او در کلینیک چشم پزشکی آبان تصمیم قانونی نگرفته و از این جهت اعتراض داشته است و اظهار داشته چون در سایر موارد نظر به ماده 1133 قانون مدنی رای صادر شده ابرام دادنامه مورد تقاضا می باشد پرونده به شعبه 24 تجدیدنظر استان ارجاع گردیده است. دادگاه رای خود را طی دادنامه 1824/94 مورخ 94/11/7 بدین شرح انشاء نموده است «درخصوص تجدیدنظرخواهی خانم ی. ق. با وکالت آقای ح. ز. به طرفیت ش. آقارخ با وکالت آقای ح.ر. درویش نسبت به دادنامه شماره 71/94 مورخ 94/7/15 در قسمت تقاضای مالکیت نصف دارایی تجدیدنظرخوانده نظر به اینکه طبق دادنامه پیوست دادگاه بدوی حکم به پرداخت نصف منزل مسکونی پلاک 1426 و دفتر کار و دو دستگاه اتومبیل را صادر نموده و طبق شرط اول ضمن عقد زوج موظف است در صورت تقاضای طلاق از طرف وی تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده طبق نظر ددگاه به زوجه منتقل نماید و دادگاه بدوی نیز با ملاحظه تمامی شرایط حکم مذکور را صادر نموده و الزامی برای دادگاه مبنی بر اینکه حتما نصف دارایی ملاحظه گردد وجود ندارد صرف نظر از صحت و سقم ادعای تجدیدنظرخواه دایر بر اینکه زوج دارای اموال دیگری نیز می باشد ضمن رد تجدیدنظرخواهی مستندا به ماده 1119 قانون مدنی و ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته تایید می گردد. رای صادره قطعی است. از این رای اکنون که به شماره 1824/94 صادر شده است آقای وکیل زوج چون نسبت به تجدیدنظرخواهی خانم ی. ق. اتخاذ تصمیم شده است ولی نسبت به تجدیدنظرخواهی او به وکالت از زوج اظهار نظری نشده اعتراض نموده است و تقاضا نموده است در مقام تجدیدنظرخواهی او نیز رای شایسته صادر شود. (برگ 68 پرونده) ظاهرا دادگاه طی رای اصلاحی موضوع دادنامه 2025/94 در تاریخ 94/12/6 عبارت ذیل دادنامه 1824/94 را از حیث اینکه رای صادره قطعی اعلام شده است تصحیح و آن را اصلاح نموده است. و سپس در تاریخ 94/12/26 درخصوص تجدیدنظرخواهی زوج دادنامه 2132 را که مفادا با دادنامه 1824/94 آن شعبه نتیجتا مفید یک معنی است و تجدیدنظرخواهی زوج را نسبت به دادنامه بدوی یعنی 71/94 مورخ 94/7/15 به مثابه تجدیدنظرخواهی زوجه که در دادنامه 1824/94 مردود اعلام و رای 71/94 عینا تایید شده است مردود اعلام و رای صادره از دادگاه بدوی را تایید نموده است. اکنون از این رای وکیل آقای ش. آقارخ فرجام خواهی نموده است که هنگام شور لایحه فرجامی او با گزارش پرونده قرایت می شود.هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای عبدالعلی ناصح عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده درخصوص دادنامه شماره 2132/94 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد. ## رای متن رای رای شعبه صرفنظر از اینکه دادگاه محترم تجدیدنظر در جریان رسیدگی به دادخواست های تجدیدنظرخواهی زوجین نسبت به دادنامه بدوی یعنی دادنامه 71/94 که هر دو طی دو فقره دادخواست جداگانه اقدام به تجدیدنظرخواهی نموده اند و در تجدیدنظرخواهی وکیل زوجه به شرح لایحه تقدیمی پیوست دادخواست او اعتراض وی نسبت به رای چون خواستار تایید رای بدوی بوده است جنبه تبعی داشته است و باید پس از رسیدگی به تجدیدنظرخواهی وکیل زوج درخصوص تجدیدنظرخواهی تبعی زوجه و وکیل او اظهارنظر به عمل می آورد به نحوه تفکیکی دادگاه محترم طی دادنامه های 1824/94 و اصلاحی 2025 مورخ 94/11/7 و 94/12/6 تجدیدنظرخواهی وکیل زوجه را موثر در نقض دادنامه 71/94 صادره از شعبه دوم دادگاه خانواده ندانسته و رای معترض عنه را تایید نموده است و نیز طی دادنامه 2133/94 در مورد تجدیدنظرخواهی وکیل زوج نسبت به دادنامه 71/94 صادره از شعبه دوم خانواده اصفهان اعتراض به عمل آمده را وارد ندانسته و با تایید دادنامه مذکور صادره از دادگاه بدوی رای خود را صادر نموده است. چون در هر صورت فرجام خواهی وکیل زوج « با استدلالی که در رای دادگاه محترم در دادنامه فرجام خواسته (2132/94) که منطبق با محتویات پرونده و موازین قانونی صادر شده است »; وارد نیست و دادگاه با در نظر گرفتن شرط الف ضمن عقد که زوجه را تا نصف دارایی زوج به تشخیص دادگاه ذیحق دانسته است رای خود را صادر نموده است چون رای دادگاه ناظر بر کمتر از نصف دارایی زوج بوده و شامل تمام نصف دارایی موجود او نبوده است بلااشکال به نظر می رسد و موجبی جهت نقض رای نمی باشد چون از حیث رعایت اصول و قواعد دادسی خدشه ای که نقض رای را موجب شود وارد نیست با رد اعتراض فرجام خواه دادنامه فرجام خواسته مستندا به ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی ابرام می گردد. شعبه شانزدهم دیوان عالی کشوررییس: عبدالعلی ناصح مستشار: عباسعلی علیزاده عضو معاون: سعید عالم فهرست خلاصه جریان پرونده متن رای نقد رای