نشست قضایی درباره تحلیلی در انواع طلاق

بحث تحلیلی پیرامون ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی و مقایسه آن با ماده ۱۱۴۶ همان قانون: با توجه به این که در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی آمده است: در موارد ذیل طلاق باین است: ۱. طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود۲. طلاق یایسه ۳. طلاق خلع و مبارات مادامی که زن رجوع به عوض نکرده باشد ۴. سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید، اعم از این که وصلت در نتیجه رجوع باشد یا نتیجه نکاح جدید و ماده ۱۱۴۶ همان قانون نیز اشعار می دارد: طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می دهد طلاق بگیرد اعم از این که مال مزبور عین مهر یا معادل آن یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد . نظر به این که در ماده ۱۱۴۵ طلاق باین، معلق بر وجود شرایطی شده است و نیز ماده ۱۱۴۶ همان قانون، طلاق خلع و در ماده ۱۱۴۷ همان قانون، طلاق مبارات مستقلا تعریف شده است، با توجه به ماده ۱۱۴۳ قانون مذکور، در قضیه طلاق شایبه استدلال عناوین خلع و مبارات ایجاد می شود که ضرورت بحث تحلیلی، درباره آن احساس می شود.

هر چند سوالی مطرح نشده است، اگر مقصود تعریف و تحلیل انواع طلاق باشد ماده ۱۱۴۳ قانون مدنی انواع طلاق را بر باین و رجعی تقسیم کرده و در مواد ۱۱۴۴ و ۱۱۴۸ حق رجوع مرد را در مورد این طلاق معلوم کرده است. در ماده ۱۱۴۵ قانون مزبور، طلاق باین (به گونه ای که شوهر در آن حق رجوع در خلال مدت عده ندارد) به چهار نوع، شمارش شده است که در بند سوم طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد، باز هم باین است زیرا با وصفی که در طلاق خلع شده، پرداخت مال از سوی زوجه صورت می گیرد و در طلاق مبارات ممکن است پرداخت عوض از جانب مرد باشد. فلذا فقط در صورت رجوع زن به عوضی که در طلاق مبارات پرداخته باشد، مورد را از باین خارج می کند و نه رجوع مرد به عوض پرداختی. در قانون مدنی طلاق به عنوان عملی که وابسته به اراده شوهر و یا نماینده اوست به شکل نفوذ اراده واحد تعریف شده است که این تعریف، طلاق را از جمله مصادیق ایقاع قرار می دهد. بنابراین، حضور زن و مرد در دادگاه و اخذ گواهی عدم امکان سازش و یا عملکرد دفاتر ازدواج و طلاق، شرط صحت وقوع ایقاع طلاق است که زمینه را برای ثبت واقعه طلاق مهیا می سازد و در ساختار حقوقی طلاق اثر مستقیم ندارد، پس در ایقاع بودن طلاق تردیدی نیست. از نحوه انشای ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی چنین استنباط می شود که طبیعت طلاق، رجعی بودن است زیرا ماده موصوف برای تاسیس طلاق باین به احصای شرایطی پرداخته است تعریفی که قانون از طلاق خلع نموده که طی آن زن با اعطای عوضی به مرد وی را تشویق و تحریک به انشای ایقاع طلاق می کند، آن عوض اصطلاحا موسوم به فدیه است و برخلاف عقیده افراد انگشت شماری از نویسندگان حقوق، ماهیت تبادلی وابسته به هم به نحو عوضین به طلاق خلع نمی دهد زیرا به نظر می رسد طلاق ماهیتا و منحصرا منوط به اراده شوهر نیست. در واقعه طلاق، اجتماع دچار منافع و مضرات است و این قانون حاکم بر روابط زوجین است که اختیار انشای طلاق را با رعایت شرایطی به مرد تفویض کرده است لذا مبادله فدیه و انشای طلاق در معنای واقعی تبادل متلازم هم نیست؛ چنان که از معنای تبادل بر عقود به نظر رسیده و استفاده می شود. به همین دلیل اگر فدیه در صورت معین بودن، مستحق للغیر درآید، بطلان آن سبب بطلان طلاق نمی شود بلکه مانند عدم توانایی و یا مقدور بودن شرایط دیگری است. به نظر می رسد، تعیین مهر، آثار حقوقی محدوده خود را داراست و در نتیجه طلاق خلع و مبارات، از جمله اقسام طلاق باین است نه صفت قضایی، ایجاب می کند که فدیه را در طلاق خلع در شمار عوضی برای تشویق مرد به انشای صیغه طلاق تلقی کند و چنین برداشت شود که پس از اعطای فدیه و انشای صیغه طلاق، در زمان عده حق رجوع شوهر تا قبل از رجوع زن به فدیه، ساقط است و لذا در صورت رجوع زن به فدیه، شوهر، در مدت عده، حق رجوع داشته باشد. رده:نشست های قضایی سال ۱۳۷۹