نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۰/۱۶۶۴ مورخ ۱۴۰۰/۱۲/۱۶

اگر دادگاه نخستین بدون کسب نظر قاضی مشاور انشا می نماید، از موارد نقض رای در تجدید نظر یا دیوان می باشد؟

ا ولا، مستفاد از ماده۲ قانون حمایت خانواده و تبصره آن، این است که در فرض تشکیل دادگاه خانواده رسمیت جلسات دادگاه یاد شده در رسیدگی به دعاوی موضوع ماده۴ این قانون منوط به حضور قاضی مشاور است. بنا به مراتب یاد شده، در فرض سوال که حسب مورد رییس یا دادرس دادگ اه خانواده بدون رسمیت جلسات دادگاه و .بدون حضور قاضی مشاور اتخاذ تصمیم کرده است، رای صادر شده فاقد شرایط قانونی است و باید نقض شود ثانیا، حکم مقرر در ماده۳۵۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب۱۳۷۹ فرع بر آن است که پرونده در مر حله بدوی مورد رسیدگی قرار گرفته باشد و مشمول حکم مقرر در ماده۳۴۹ قرار گیرد؛ اما در فرض سوال که جلسات دادگاه خانواده رسمیت نداشته است، اساسا دادگاه خانواده تشکیل نشده و رای امضا شده توسط دادرس آن دادگاه مشمول حکم مقرر در ماده۳۵۸ یاد شده نیست و از آنجایی که رسیدگی ابتدایی به دعاوی خانواده مستلزم حضور مشاور زن است و دادگاه تجدیدنظر عنوان»دادگاه خانواده « ندارد و فاقد قاضی مشاور زن است؛ لذا با لحاظ اصول دادرسی ناگزیر باید رای را نقض و جهت رسیدگی ماهوی به مرجع بدوی اعاده کند