## رای خلاصه جریان پرونده خلاصه جریان پرونده: در تاریخ ۱۴۰۱/۱/۲۰ خانم ف. ع. بطرفیت همسرش اقای م. ع. دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق بعلت تحقق بند دهم از شروط ضمن عقد مندرج در سند نکاحیه مبنی بر صاحب فرزند نشدن از زوج تقدیم نموده که حسب الارجاع درشعبه *ثبت و مورد رسیدگی قرار می گیرد. اقای ح. ب. وکیل پایه یک و مشاور حقوقی با تقدیم وکالت نامه از جانب خواهان اعلام وکالت نموده است. در جلسه دادرسی مورخ ۱۴۰۱/۲/۴ که با حضور زوجین و وکیل خواهان تشکیل گردیده وکیل خواهان اظهار داشت خواهان و خوانده در سال ۱۳۸۷ به عقد دایم یکدیگر درامده اند و در دوران زندگی مشترک بعلت ناباروری زوج امکان بچه دار شدن ایشان وجود ندارد. و حسب اظهار موکل دارای اختلافات فراوان می باشند که این امر ادامه زندگی مشترک را برای زوجه غیرممکن نموده است.و موجب عسر و حرج زوجه و تحقق بند ۱۰ عقد نامه و ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و تبصره و بندهای ذیل ان شده است.که با استعلام از پزشکی قانونی مراتب احراز می گردد. و زوجه حاضر است.بابت اثبات عسر و حرج یکصد سکه بهار ازادی از مهریه را بذل نماید. شایان ذکر است.که مهریه زوجه ۱۳۱۴ عدد سکه می باشد. که پرونده ان تحت کلاسه *در همین شعبه تحت رسیدگی می باشد. و نفقه و اجرت المثل و جهیزیه جداگانه اقدام خواهد شد لذا رسیدگی و صدور رای وفق ستون خواسته مورد استدعاست. خوانده ( زوج ) اظهار داشت اظهارات وکیل در حد ادعا است.و هر دو در حال درمان بوده ایم و اگر استعلام بگیرید مشخص می شود. که هر دو به حد نرمال رسیده ایم و الان ۵ یا ۶ ماه است.که این وضعیت ایجاد شده است.اما خودمان اقدام برای بچه دار شدن نکرده ایم و حاضر به طلاق نیستم و جهت نگهداری زندگی خودم حاضرم هر کاری که لازم باشد. انجام دهم و در *رشاک پرونده پزشکی داریم. دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر و زوج را جهت بررسی و تشخیص چگونگی قدرت باروری به پزشکی قانونی *معرفی نموده و در جوابیه مورخ ۱۴۰۱/۲/۲۱ پزشکی قانونی اعلام گردیده که نامبرده ( م. ع. فرزند م. ) دارای اندام جنسی با ظاهر طبیعی است.بصورت بالقوه توانایی باروری دارد. لیکن با توجه به اینکه اسپرم های بالغ دارای کیفیت مناسب کمتر از حد طبیعی است.لذا احتمال باروری ایشان کمتر از سایر افراد جامعه می باشد. زوج طی لایحه تقدیمی معرفی زوجه به پزشکی قانونی جهت تشخیص توانایی بارداری وی را خواستار شده است. داوران زوجین باتفاق نظریه کتبی خود را که حاکی از عدم حصول سازش بین طرفین بوده تقدیم داشته اند. زوجه طی لایحه تقدیمی به نظریه پزشکی قانونی اعتراض و ارجاع موضوع به سازمان *را خواستار گردیده است. سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و بموجب دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۱/۴/۴ پس از ذکر خواسته خواهان و اعلام احراز وجود علقه زوجیت دایم بین طرفین و موثر واقع نشدن مساعی دادگاه و داوران در اصلاح ذات البین با توجه به اظهارات زوجه و قراین و امارات موجود در پرونده و نظریه پزشکی قانونی که متضمن مشکلاتی در فرزند دار شدن طرفین بوده تحقق بندهای ۲ و ۱۰ از شروط مندرج در سند نکاحیه و عسر و حرج زوجه را محرز تشخیص و باستناد مواد منعکس در رای از قانون مدنی و قانون حمایت خانواده حکم طلاق زوجه را صادر و به زوجه اجازه داده به یکی از دفاتر رسمی طلاق مراجعه و نسبت به اجرای طلاق و ثبت ان اقدام نماید. مدت اعتبار حکم طلاق صادره را شش ماه از تاریخ ابلاغ رای فرجامی یا انقضای مهلت فرجام خواهی اعلام و توضیح داده که زوجه تعداد یکصد سکه بهار ازادی را در حق زوج بذل می نماید. و درخصوص سایر حقوق مالی شامل نفقه و اجرت المثل ایام زوجیت و جهیزیه جداگانه اقدام می نماید. نوع طلاق باین خلعی است.و عده ان سه طهر می باشد. اقای ع. م. ا. وکیل پایه یک دادگستری به وکالت از طرف زوج در مهلت قانونی با تقدیم دادخواست نسبت به دادنامه صادره تجدیدنظرخواهی نموده که پس از تبادل لایحه و وصول پرونده به مرجع تجدیدنظر استان *وضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۱/۵/۸ اعتراض تجدیدنظرخواه را غیرموجه تشخیص و با استناد ماده ۳۵۸ قانون ایین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه دادنامه تجدیدنظرخواسته را تایید نموده است. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ ۱۴۰۱/۵/۸ به وکیل زوج ابلاغ شد و نامبرده در تاریخ ۱۴۰۱/۵/۲۹ با تقدیم دادخواست نسبت به ان فرجام خواهی نموده که پس از تبادل لایحه و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. دادخواست فرجامی و لایحه جوابیه به هنگام شور قرایت می گردد. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش اقای ح. ع. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نوده چنین رای می دهد: ## رای شعبه دیوان عالی کشور رای شعبه فرجام خواهی وکیل فرجام خواه اقای م. ع. نسبت به دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۱/۵/۸ شعبه *متضمن تایید دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۱/۴/۴ صادره از شعبه *که بموجب ان بلحاظ احراز تحقق بندهای ۲ و ۱۰ از شروط ضمن عقد مندرج در سند نکاحیه و نیز احراز عسر و حرج زوجه در استمرار زوجیت حکم به طلاق زوجه با شرایط مصرح در ان صادر گردیده است. با توجه به جامع اوراق پرونده مالا وارد بوده و دادنامه فرجام خواسته بجهات ذیل واجد ایراد قانونی است. اولا- در پرونده محاکماتی تحت امر هیچ ادله ای که سوی رفتار و سوی معاشرت زوج به زوجه رابحدی که ادامه زندگی مشترک را برای زوجه غیرقابل تحمل نموده باشد. و ثابت و مدلل دارد. ملحوظ و مشهود نبوده ، لذا تحقق بند ۲ ازشروط مندرج در سند نکاحیه که در دادنامه بدوی مورد استناد قرار گرفته ثابت و محرز نبوده و استناد به ان جهت صدور حکم طلاق زوجه توجیه قانونی ندارد. ثانیا- مقتضای قانونی تحقق شرط ضمن عقد نکاح مطابق ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ صدور حکم به احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق از سوی زوجه بشرح دادنامه صادره از دادگاه نخستین با موازین قانونی انطباق ندارد. ثالثا- تحقق بند دهم از شروط مندرج در سند نکاحیه منوط به انستکه زوجه از حیث جسمی دارای قدرت بارداری بوده باشد. و صاحب فرزند نشدن او صرفا ناشی از عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر شوهرش بوده باشد. ، در مانحن فیه پزشکی قانونی شعبه *طی نظریه مورخ ۱۴۰۱/۲/۲۱ درباره زوج فرجام خواه اعلام نموده که نامبرده بالقوه توانایی باروری دارد. لیکن چون اسپرم های بالغ دارای کیفیت مناسب کمتر از حد طبیعی بوده لذا احتمال باروری ایشان کمتر از سایر افراد جامعه می باشد. و از انجاییکه زوجین در سال ۱۳۸۷ با یکدیگر ازدواج نموده اند و تاکنون صاحب فرزند ی نشده اند و معلوم نیست که همان عارضه منعکس در نظریه پزشکی قانونی ایا عامل اصلی فرزند دار نشدن زوجین بوده است.یا خیر و از این حیث نظریه پزشکی قانونی دارای ابهام می باشد. و زوجه هم به نظریه پزشکی قانونی اعتراض و ارجاع موضوع به سازمان *را خواستار گردیده و از طرفی هم زوج و وکیل ایشان در لایحه تقدیمی و در دادخواست تجدیدنظرخواهی ادعا نموده اند که زوجه جهت بارداری دارای مشکل زنانگی می باشد. و معرفی زوجه به پزشکی قانونی را جهت بررسی موضوع و تشخیص قدرت بارداری خواستار شده اند که در مرحل دادرسی نسبت به انجام این خواسته نامبردگان اقدام بعمل نیامده ، در حالیکه جلب نظر پزشکی قانونی درباره چگونگی قدرت بارداری زوجه در مقدرات دعوی موثر بوده است. لذا جهت احراز تحقق بند دهم از شروط ضمن عقد نکاح و هم چنین احراز عسر و حرج زوجه در استمرار زوجیت ناشی از صاحب فرزند نشدن او از شوهرش اقتضا داشته که دادگاه محترم ، اولا- زوجه را به پزشکی قانونی معرفی تا با انجام معاینات و اقدامات پزشکی لازم صریحا اعلام دارند که ایا زوجه توانایی بارداری و صاحب فرزند شدن را دارد. یا خیر و ایا صاحب فرزند نشدن نامبرده از شوهرش ازسال ۱۳۸۷ تاکنون می تواند ناشی از عوارض و مشکلات زنانگی خود او بوده باشد. یا خیر و ثانیا- جهت رفع ابهام در نظریه پزشکی قانونی ، زوج فرجام خواه مجددا به سازمان *قانونی معرفی تا با ملاحظه نظریه اولیه پزشکی قانونی و انجام معاینات و ازمایشات لازم از زوج صریحا اعلام دارند که ایا نامبرده در حال حاضر دارای قدرت باروری به روش طبیعی می باشد. یا خیر؟ و در صورتیکه زوج دارای عارضه مذکور در نظریه اولیه پزشکی قانونی ( اسپرم های بالغ دارای کیفیت مناسب کمتر از حد طبیعی بوده لذا احتمال باروری ایشان کمتر از سایر افراد جامعه می باشد. ) بوده باشد. ، ایا همین عارضه ، علت اصلی ناباروری و صاحب فرزند نشدن ایشان از سال ۱۳۸۷ تاکنون خواهد بود یا خیر و انگاه پس از وصول نظریه پزشکی قانونی درباره زوجه و نظریه سازمان *درباره زوج سرانجام براساس نتیجه محصله نسبت به صدور رای شایسته اقدام نماید. بنابراین دادنامه فرجام خواسته که بدون توجه به مراتب مرقوم در فوق انشای گردیده قابلیت ابرام نداشته لهذا مستندا به بندهای ۲ و ۵ ماده ۳۷۱ و بند الف ماده ۴۰۱ قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض ان رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادرکننده رای منقوض ارجاع می گردد. تا پس از تکمیل تحقیق بشرح مرقوم در فوق نسبت به صدور رای شایسته اقدام نماید. شعبه * رییس شعبه:ح. ع. مستشاران: ح. م. ه. - م. ج. ح. م. فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رای