لاولکس ## مقدمه
## علت طرح:
اختلاف نظر بین شعب بیست و سوم و بیست وپنجم دیوان عالی کشور
در ساعت 9 صبح روز سهشنبه مورخ 12/2/74 جلسه هیات عمومی دیوانعالی کشور بریاست حضرت آیتالله محمدی گیلانی رییس دیوانعالیکشور و با حضور جنابان آقایان قضات دیوانعالیکشور و نماینده جنابآقای دادستان محترم کل کشور تشکیل و با تلاوت آیاتی چند از کلامالله مجید رسمیت یافت.
## خلاصه جریان پرونده
رییس: جناب آقای ادیب رضوی نماینده محترم جناب دادستان کل کشور گزارش جریان پرونده را قرایت فرمایید.
- ریاست محترم دیوان عالی کشور
احتراما به استحضار عالی میرساند، در تاریخ 22/6/72 اداره حقوقی بانک ملی ایران طی شرحی بعنوان دادستان محترم کل کشور با ارسال رونوشت آراء صادره از شعب 23 و 25 دیوان عالی کشور بلحاظ صدور آراء متهافت در موضوع واحد تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی محترم دیوان عالی کشور بمنظور ایجاد رویه واحد نموده است که جریان پرونده های مربوطه معروض میگردد:
1- طبق محتویات پرونده کلاسه 71/226 شعبه ششم دادگاه حقوقی یک تهران در تاریخ 6/1/70 بانک ملی ایران دادخواستی بخواسته مطالبه مبلغ شصت و یک میلیون و پانصد هزار ریال بابت وجه 18 فقره سفته واخواست شده بانضمام خسارات قانونی بطرفیت 1- شرکت حمل و نقل بزرگ ایران 2- شرکت مریخ به دادگاههای حقوقی یک تهران تقدیم نموده که به شعبه ششم ارجاع و به کلاسه 70/8 ثبت گردیده به این شرح که خوانده ردیف 1 متعهد و ردیف 2 ضامن پرداخت وجه سفتهها می باشند، دادگاه پس از رسیدگی و کسب نظر آقای مشاور در مورد خوانده ردیف 2 بلحاظ اینکه طرح دعوی بعد از یکسال از تاریخ واخواست سفته ها بوده باستناد مواد 286 و 289 و 309 قانون تجارت قرار رد دعوی خواهان را صادر و در مورد خوانده ردیف 1 اقدام به صدور نظریه بر پذیرش دعوی نموده است. با وصول عرضحال و لایحه اعتراضیه بانک ملی به قرار صادره و تجدیدنظرخواهی از آن با این استدلال که مقررات مربوط به ظهرنویسی از حیث واخواست سفته و طرح دعوی ظرف یکسال از تاریخ واخواست شامل ضامن نمی شود، پرونده جهت رسیدگی به تقاضای تجدیدنظر به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه 23 ارجاع و این شعبه بشرح دادنامه شماره 43/23 - 4/2/72 چنین رای داده است:
از نظر قانون تجارت بین ضامن و ظهرنویس تفاوت وجود دارد چه اولا ظهرنویس کسی است که برات بحواله کرد او صادر و وی نیز با امضاء ظهر آن برات را به غیر واگذار می نماید که این وضع درخصوص ضامن مصداق ندارد ثانیا بحکایت ماده 247 قانون فوقالاشعار ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است حال آنکه با امضاء ضامن انتقالی صورت نمیپذیرد ثالثا در اجرای قسمت آخر ماده 249 از همان قانون ضامن تنها با کسی که از او ضمانت نموده در قبال دارنده برات مسوولیت تضامنی دارد ولی ظهرنویس بامتعهد و کلیه ظهرنویسها دارای مسوولیت تضامنی است رابعا مواد 286 و 289 قانون مارالذکرتنها به ظهرنویس مربوط میشود ولاغیر فلذا با عنایت به اینکه ماده 309 قانون یاد شده اعمال مقررات فوق الاشعار درخصوص فته طلب را نیز تجویز کرده است اعتراض بانک ملی ایران به قرار تجدیدنظر خواسته وارد تشخیص ضمن نقض آن پرونده برای رسیدگی ماهوی به دادگاه صادرکننده قرار برگشت داده می شود.
سپس پرونده به دادگاه حقوقی یک اعاده و دادگاه رای به محکومیت تضامنی خواندگان به پرداخت اصل خواسته و خسارات صادر کرده است.
2- طبق محتویات پرونده کلاسه 6/70/663 شعبه ششم دادگاه حقوقی یک تهران در تاریخ 6/1/70 بانک ملی ایران دادخواستی بخواسته مطالبه مبلغ 21500000 ریال با خسارات قانونی بابت وجه 7 فقره سفته بطرفیت 1- شرکت حمل و نقل بزرگ ایران 2- ژرژ آوانسوف با این توضیح که خوانده ردیف 1 متعهد و ردیف 2 ضامن سفتهها بوده تقدیم دادگاههای حقوقی یک تهران نموده که به شعبه ششم ارجاع و دادگاه پس از رسیدگی به موضوع و کسب نظریه آقایمشاور در مورد خوانده ردیف 2 باستدلال اینکه چون خوانده نامبرده بههر تقدیر ضامن و ظهرنویس سفتههای مورد بحث معرفی و تلقی گردیده و مستندا به ماده 286 اصلاحی قانون تجارت بانک دارنده سفتهها میبایستی ظرف مهلت مقرر قانونی علیه ظهرنویس نامبرده اقامه دعوی نماید و حال آنکه فاصله زمانی بین تاریخ واخواست و اعتراض سفتههای مستند دعوی از یک طرف و تاریخ تقدیم دادخواست و طرح دعوی از طرف دیگر بیش از یکسال میگذرد و باتوجه به اینکه مفهوم و منطوق ماده 286 اصلاحی قانون تجارت بیش از این دلالتی ندارد که اگر دارنده براتی که بایستی در ایران تادیه شود و بعلت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد از حقی که ماده 249 قانون تجارت برای او مقرر داشته استفاده کند باید ظرف یکسال از تاریخ اعتراض اقامه دعوی نماید که بانک خواهان ظرف مهلت مقرر قانونیعلیه ظهرنویس طرحدعوی ننموده است بنابراین دعوی خواهان علیه ظهرنویس قابل استماع نمیباشد نتیجتا قرار رد دعوی خواهان را صادر و در مورد خوانده ردیف 1 اقدام به صدور نظریه بر پذیرش دعوی نموده است. با تجدیدنظرخواهی از قرارصادره مبنیبراینکه مورد مشمول قسمت اخیر ماده 249 قانون تجارت بوده و خوانده ظهرنویس تلقی نمیشود بلکه ضامن است و اقامه دعوی محدودیت زمانی یکساله ندارد پرونده جهت رسیدگی به تقاضای تجدیدنظر به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه بیست و پنجم ارجاع و شعبه مذکور بموجب دادنامه شماره 172/25- 24/4/72 چنین رای داده است:
طبق ماده 309 و249 قانون تجارت ضامنی که ضمانت امضاءکننده سفته را نموده است فقط با او مسوولیت تضامنی دارد با اینوصف هرچند در سفته متعهدله خواهان دعوی است و آنرا از طریق ظهرنویس دریافت نکردهاست و امضاء خوانده در ظهر سفته همانطورکه مهر مربوطه نیز حکایتدارد بعنوان ضمانت امضاءکننده است لکن چون بههرحال مسوولیت تضامنی وجود دارد موردمنصرف از ضمانت قانونمدنی است که نقل ذمه بر ذمه است بنابهمراتب باتوجهبه وضعیتخاص اسنادتجاری و اینکه اقامهدعوی بطرفیت ضامن برایاستفاده از حقمذکور در ماده249 قانونتجارت میباشد طبق صریحماده 286 قانونمزبور میبایست ظرفیکسال ازتاریخاعتراض اقامهدعوی شود نتیجتاتجدیدنظرخواهی ردمیشود.
سپس پرونده به دادگاه اعاده و دادگاه فقط خوانده ردیف اول را جهت رسیدگی دعوت و پرونده بیش از این حکایتی ندارد.
بنا به مراتب بشرح زیر اظهارنظر می نماید:
نظریه: همانطور که ملاحظه میفرمایید در استنباط از مواد 249 و 286 و 289 قانون تجارت از شعب بیستو سوم و بیستو پنجم دیوانعالیکشور آراء متهافت صادر گردیده است.
بنا به مراتب بمنظور ایجاد رویه واحد باستناد قانون مربوط به وحدت رویه مصوب تیرماه سال 1328 تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی محترم دیوانعالی کشور دارد. معاون اول دادستان کل کشور - حسن فاخری
## مذاکرات
## رییس: جناب آقای قطبی 1
- چون این پرونده مربوط به شعبه ماست توضیح می دهم که شعبه
ما مخالفتی با نظر شعبه بیست و سوم ندارد، ما هم بر همان اساس اقدام میکنیم. این یک پرونده استثناء بوده، بنابراین محدودیت زمانی برای ضمانت ضامن قایل نیستیم. ما هم مانند شعبه بیستوسوم عمل میکنیم. چون مخالفتی نیست، خیال نمیکنم قابل طرح باشد مگر اینکه کسی مخالف باشد.
## رییس: [ چون صدور آراء متهافت تحقق یافته موضوع قابل طرح است ] عیبی ندارد. جناب آقای فیض سرابی بفرمایید.
- من اشکال قانونی دارم، این مواد قانونی که خوانده شد با ضمانشرعی سازگار نیست. چون در فقه شیعه انتقال ذمه به ذمه دیگر است و درفقه اهل سنت ضم ذمه به ذمه دیگر است. چون انتقال ذمه است پس حکم ذیل ماده 249 که صحبت از تضامن کرده صحیح نیست، تضامن دیگر معنا ندارد. وقتی که ضامن ضمانت کرد، ذمه مضمون عنه بری از دین است.
## رییس: اشکال شرعی دارید ؟
- بله، اشکال شرعی دارم به این سه چهار تا ماده قانون.
اشکال دوم این است که آمده مدت تعیین کرده تا یک سال حق مطالبه دارد، این هم درست نیست. مادامی که صاحب دین برایت ذمه حاصل نکرده یا دینش را ادا نکرده مدیون است و مدت معنا ندارد که بگوییم تا یک سال اگر مطالبه کرد حق مطالبه دارد، بعد از یک سال حق مطالبه ندارد.
لذا آقایانی که میخواهند صحبت بفرمایند (موافق یا مخالف) این مساله شرعی در نظرشریفشان باشد در موردقوانینیکه اینجا هست و هر دوشعبه به آن تمسک فرمودهاند حالا اختلافنظر دارند یا اتفاقنظر دارند، باید این مسالهشرعی درنظرگرفته بشود. مسایلی که در خارج مطرحاست یا اعمالی که بین مردم انجاممیگیرد، اینها را بایست با شرع تطبیقبدهیم، نه اینکه شرع را بیاوریم با اعمال مردم تطبیقبدهیم. کسی خانه را نسیه فروخته و وقتتعییننکرده که این دین را چهوقت ادا میکنم، حالا مابیاییم ببینیم این موقع خانه را فروخته یک میلیونتومان حالا شده 10 میلیونتومان، 20میلیونتومان، حالا اینشرعا باطلاست چون برایدین وقت تعییننشده، این معامله باطل تلقیمیشود شرعا، اما بگوییم خیر این خانه را فروخته، این یک میلیون 10 میلیون شده، ما نباید شرع را با اعمال مردم تطبیق کنیم، باید اعمال مردم را با شرع تطبیق کنیم. شرعا ضمانت معنایش این است: انتقال ذمه الی ذمه پس از ضمانت ضامن، ذمه مضمون عنه بری است، آقای طلبکار حق رجوع به مضمون عنه ندارد، حتی اگر بگوید که من ذمه مضمون عنه را بری کردم دینم را به او حلال کردم، ذمه مضمونعنه برینمیشود، ذمه ضامن هم برینمیشود. برایاینکه مضمونعنه ذمهاش بری بوده با ضمانت لذا عرض من این است که این ماده اولی که تضامنی درست کرده، تضامن معنا ندارد در اینجا، ضامنی که ضمانت کرد مضمونعنه را [ ذمه مضمونعنه] منتقلشد به ذمه ضامن، بعدا مضمونعنه بیاید آنرا ضامن بشود معنایش چیست؟ یعنی دین دوباره از ذمه ضامن برگردد به ذمه مضمونعنه. این تضامن اینجا معنا ندارد.
## رییس: جواب آقای فیض این که امام در مبحثضمان- آن چیزی که در ذهن من است - بعید نمیبیند که تضامن درست باشد. جناب آقای نیری بفرمایید.
- عرض بنده در دو قسمت بود: قسمت اول اینکه مساله مقابله بین دو نظر استنباطی شعبه بیست و سوم و بیست و پنجم نیست که حالا اگر جناب آقای قطبی از نظرشان برگردند، پرونده مسکوت بماند. چون این قانون هست و ممکن است در آینده هم باز استنباط مقابل داشته باشیم و لذا پرونده مطرح بشود چون در دفتر هیات عمومی ثبت هم شده است و ان شاءالله رایگیری بشود.
نکته دوم که میخواستم عرض کنم این مسایلی که سرور عزیزمان و استاد بزرگوار جناب آقای فیض فرمودند منافاتی با قانون ندارد. برای اینکه قوانینی که در این رابطه داریم، این یک سالی که معین شده در رابطه با آن ضامنهای بعدی است والا آن فردی که بدهکار بوده و ابتدا سفته را او امضاء کرده، او بعد از مدت یک سال که آن طرف میتواند شکایت بکند، این یک مساله فقط در مورد آن کسانی است که سفته را ظهرنویسی کردند و امضاء کردند و چون آقایانی که سروکار با سفته دارند با این قانون هم آشنایی دارند و لذا درواقع به مثابه یک شرط ضمن عقد میشود.
ما الان در بسیاری از عقود شروطی داریم که ولو این شرط ابتدایا درست نبوده ولی چون شرط ضمن عقد میشود، هیچ اشکال شرعی هم ندارد. عرض دیگری ندارم.
## رییس: جناب آقای دکتر منوچهری
- مطابق ماده 249 قانون تجارت براتدهنده، کسی که برات را قبول کرده و ظهرنویسها در مقابل دارنده برات مسوولیت تضامنی دارند و دارنده برات در صورت عدم تادیه و اعتراض میتواند به هرکدام از آنها که بخواهد منفردا یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعا رجوع کند و بشرح قسمت اخیر ماده 249 ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویسی را کرده باشد فقط با کسی مسوولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است که با لحاظ مواد 309 و 314 قانون تجارت حکم مذکور در ماده 249 در مورد سفته ( فته طلب ) و چک هم صادق است. بنابراین در مورد اسناد تجاری به معنای اخص یعنی برات و سفته و همچنین در مورد چک مقررات قانون تجارت سیستم مسوولیت تضامنی را پذیرفته است کما اینکه در ماده 403 قانون تجارت هم تصریح گردیده در کلیه مواردی که بموجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار میتواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعا رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.
بنابراین علیرغم مقرراتقانونمدنی در باب ضمانعقدی که به متابعتاز فقهامامیه ضمان را موجب نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن دانسته است در قانون تجارت قاعده تضامن برقرار گردیده است. حضرت امام خمینی رحمت اله علیه هم در جلد دوم تحریرالوسیله در باب مسایل مستحدثه راجع به مکپیالات ( سفته ) ذیل مساله 3 فرمودهاند:
(( بعد ماکان المتعارف فی عمل البنوک و نحوها الرجوع الی بایع المکپیاله والی کل من کان توقیعه علیها ( ظهرنویس یا ضامن که ظهر سفته را امضاء کردهاند) لدی عدم اداء دافعها لاجل القوانین الجاریه عرفا و کان هذا امرا معهودا عند جمیعهم کان ذالک التزاما ضمنیا منهم بعهده الاداء عندالمطالبه و هذا ایضا شرط فی ضمنیالقرار و هو لازم المراعاه..... ))
بنابراین مراتب هم بعلت وجود نص قانونی و هم اینکه برحسب عرف و فتوی ضمان مصرح در قانون تجارت در مورد اسناد تجاری بمعنی اخص یعنی سفته و... موجب تضامن میباشد و این تضامن اصل است و حکم مندرج در ماده 289 ناظر به ماده 286 اصلاحی قانون تجارت که بموجب آن اگر دارنده سفته بعد از انقضاء مهلت مقرر در ماده 286 اصلاحی بمنظور مطالبه وجه سفته از متعهد و ظهرنویس علیه آنان اقامه دعوی نماید دعوی دارنده سفته بر ظهرنویس در محکمه پذیرفته نخواهد شد امری است مسقط حق و در اعمال مقررات ماده 289 بایستی بهمان مورد منصوص در ماده که منحصرا ظهرنویس است اقتصار نمود که موجب شمول حکم به غیر مصداق نشود. لذا ضمانت ضامنی که پرداخت وجه سفته را ضمانت کرده طبق قانون و برحسب اصل استصحاب باقی است و نصی بر سقوط حق دارنده سفته در مراجعه به ضامن ولو اینکه بعد از انقضاء مهلت مقرر در ماده 286 اصلاحی قانون تجارت اقامه دعوی شده باشد وجود ندارد و مقررات ماده 289 صرفا ناظر به مسموع نبودن دعوی بطرفیت ظهرنویس است و منصرف از ضامن می باشد و بجهاتی که معروض گردید رای شعبه بیست و سوم دیوان عالی کشور را که متضمن این مطلب میباشد صحیح میدانم.
## رییس: جناب آقای حریرفروش
- در این جلسه از طرف شعبه محترم بیست و پنجم دیوان عالی کشور نظر شعبه بیست و سوم پذیرفته شد بدین علت عنوان شد که موضوع قابل طرح نمیباشد درصورتی که با ارسال پرونده به هیات عمومی باید از طرف هیات عمومی تصمیم اتخاذ شود و درغیر اینصورت ممکن است در نظیر مورد از طرف دادگاهها آراء مختلف صادر شود. در اصل موضوع تشخیص و استدلال شعبه بیست و سوم دیوان عالی کشور صحیح و موافق قانون است.
در موضوع مطروحه ضامن، ظهرنویس نبوده بلکه از متعهد سفته ضمانت کرده است و طبق قسمت آخر ماده249 و ماده 309 قانون تجارت متعهد و ضامن در مقابل دارنده سفته مسوولیت تضامنی دارند. باستناد قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب 1328 تصمیم هیات عمومی برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازمالاتباع است و بدیهی است دو رای صادره از شعب بیست و پنجم و بیست و سوم دیوان عالی کشور قطعی بوده و رای هیات عمومی موثر در دو رای مزبور نخواهد بود.
## رییس: جناب آقای آموزگار
- لازم است اولا دو مساله از فتاوای حضرت امام را عرض کنم بعدا عرایض خودم را به عرض برسانم: (( الضمان هو التعهد بمال ثابت فی ذمه شخص لاخر و هو عقد یحتاج الی ایجاب من الضامن بکل لفظ دال عرفا ))1 ضمان تعهد به مال ثابت است درعهده شخص برای دیگری و ضمان عقدی است که نیاز به ایجاب از سوی ضامن دارد بهر لفظی که دلالت عرفی بر ضمان نماید.
مساله دیگر آنکه فرمودهاند (( اذا تحقق الضمان الجامع للشرایط انتقل الحق من ذمه - المضمون عنه الی ذمه الضامن و برایت ذمه ))2 هر گاه عقد ضمان با همه شرایط محقق شد حق از عهده مضمونعنه منتقل به عهده ضامن خواهد شد و نیز فرمودهاند که (( یشترط فی صحه الضمان امور منها التنجز ))3 در صحت ضمان چیزهایی لازم است که از آنها منجز بودن ضمان است. خوب این مقدار کافی است شرایط باب ضمان شرعی همین است که عرض شد.
ضمانی که در قانون آمده در رابطه با بانک، داخل در ضمان شرعی نیست زیرا که ماهیت این ضمان با ضمان شرعی اختلاف دارد زیرا هنگامی که ضامن ظهرنویسی میکند قبل از اشتغال ذمه و عهده مضمونعنه است و قبل از تنجیز این ضمان برعهده مضمونعنه می باشد و ممکن است احیانا هر دو با هم امضاء نمایند که در حقیقت این ضمان واجد شرایط ضمان شرعی اصلا نیست وعده و ایجاب و قبول و این حرفها ندارد.
اینکه جناب نیری فرمودند ممکن است شرط در ضمن عقد باشد این امر درست نیست زیرا کل شرط جایز و نافذ الا شرطا احل حراما او حرم حلالا4 اگر بنا باشد که شرط ضمن العقد نماییم که ذمه هردو مشغول گردد این شرط نافذ نیست زیرا مخالف مقتضای عقد ضمان شرعی است و نافذ نیست و ما مجبوریم بین این ضمانی که قانونگذار وضع کرده و بین ضمان شرعی ثبوتا قایل به فرق شویم و بگوییم در قانون با مسامحه در تعبیر اصطلاح ضمان را رویش گذاشته و این ضمان واقعی شرعی نیست بلکه قانونگذار یک موردی را پیدا کرده و گفته است اگر دو نفر با هم سند را امضاء کردند بنحو تضامنی با هم ضامن خواهند بود و مقصود مقنن ضمان شرعی نیست بنابراین این یک نوع قرارداد است که نافذ هم می باشد همانطور که در قانون مدنی شاید ماده 10 آمده است که هرقراردادی که بین دو نفر منعقد میشود اگر با قانون مخالف نباشد نافذ است و این نفوذ و تضمین هر دو نفر بنحو تضامن نه از باب عقد ضمان است زیرا دارای شرایط مقرر شرعی نیست و با این توجیه این قانون تصحیح میشود و خلاف شرع هم نیست ونیازی به اشتراط درضمن عقد هم نداریم.
## رییس: جناب آقای قطبی
- آنچه که اینجا مطرح است شرعی بودن یا شرعی نبودنش نیست، اینجا به مسایل شرعی رسیدگی نمیکنند. شورای نگهبان است که تشخیص میدهد قانونی شرعی هست یا نیست.
ما در باب تجارت، قانون تجارت داریم، قانون تجارت ضمانت را ضم ذمه گرفته است و ناگزیر تا این قانون معتبر است، ما اجرا میکنیم. الان هم بحث سر این است که این رای با ماده 286 قانون تجارت مطابقت دارد یا ندارد، شرعی هست یا نیست اصلا اینجا مطرح نیست که ما این مسایل را اینجا عنوان بکنیم.
بنابراین بنده معتقدم، ما از حد بحث قانونی خودمان و اختیارات خودمان تجاوز نکنیم. اگر یک روز شورای نگهبان یا مجلس شورای اسلامی گفتند این قانون باطل است، خوب ما هم اجرا نمیکنیم، تا قانون هست اجرا میکنیم.
## رییس: جناب آقای دکتر محمد حسین هاشمی
- در مورد قابل طرح بودن مساله موضوع بحث، با توجه به اینکه خلاف در هر صورت بین دو شعبه دیوانعالیکشور در استنباط از قانون محقق گردیده با عنایت به مادهواحده قانون مربوط به وحدترویه قضایی موضوع قابلطرح میباشد و عدول یکی از دو شعبه از نظر قبلی خود تاثیری در قابلیت طرح ندارد.
اما در اصل موضوع بطوری که همکاران محترم استحضار دارند بحث در کبرای قیاس و برداشت و استنباط از قانون است نه بحث صغروی و در پرونده. مساله موضوع بحث هم در مورد شمول یا عدم شمول ماده 286 قانون تجارت نسبت به شخصی که بعنوان ضامن ظهر سفتهای را امضاء نموده میباشد. بدوا باید عرض کنم که اختلاف بین فقهای امامیه و برادران اهل سنت در مساله ضمان، ریشهای و بنیانی نیست بلکه اختلاف در مورد ماهیت عقد ضمان و طبیعت آن میباشد اما اگر طرفین، عقد ضمان را بصورت ضم ذمه به ذمه منعقد نمایند هیچ فقیهی آنرا باطل نمیداند روی همین اصل بوده است که قانون تجارت ایران هم برخلاف قانون مدنی در عقد ضمان ضم ذمه به ذمه را پذیرفته است.
اما در مساله موضوع بحث، باید عرض کنم که نقش ظهرنویس با ضامن به معنای مصطلح کلمه کاملا فرق دارد. نقش ظهرنویس در حقیقت وصول طلب خود از متعهد سفته و سپس پرداخت دین خود از طریق ظهرنویسی و واگذاری آن به شخص ثالث یعنی دارنده سفته میباشد روی این اصل قانونگذار در ماده 286 قانون تجارت برای دارنده سفته درخصوص حق مطالبه وجه آن از ظهرنویس محدودیت یکساله قایل گردیده است زیرا با فرض عدم وصول وجه سفته درسررسید آن، چون دارنده سفته میتواند به ظهرنویس هم در این مدت برای وصول حق خود مراجعه نماید ظهرنویس هم حق مراجعه به ماقبل خود یعنی متعهد سفته را خواهد داشت اما با توجه به ماهیت اسناد تجاری و علت تشریع آن که بمنظور تسهیل وصول طلب و جلوگیری از ازدیاد حجم اسکناس در گردش بوده مسوولیت ظهرنویس در قبال دارنده سفته محدود گردیده و این موضوع در حقیقت یک نوع بناگذاری است نظیر مدت پانزده روز مقرر در ماده 2 قانون مدنی و معذور نبودن ادعای جهل به قانون. لیکن این توجیه در مورد ضامن به معنای مصطلح کلمه، صحیح نمیباشد زیرا ضامن در هر صورت ضامن است و اختلاف در ماهیت عقد ضمان ( ضم ذمه به ذمه یا نقل ذمه به ذمه ) تاثیری در حق دارنده سفته و امکان مطالبه وجه آن از ضامن ندارد زیرا علی فرض قول به ضم ذمه به ذمه، متعهد و ضامن هر دو در قبال دارنده سفته مسوول بوده و علی فرض قول به نقل ذمه به ذمه، اساسا ضامن مسوول پرداخت ذمه میباشد و بااین فرض محدودیت حق مراجعه دارنده سفته به ضامن قابل توجیه نمیباشد. بنابراین ماده 286 قانون تجارت و محدودیت یکساله صرفا ناظر به ظهرنویس بوده و درمورد ضامن، این محدودیت برای دارنده سفته وجود نداشته بلکه خارج از این مدت هم نمیتواند به وی برای وصول طلب خود مراجعه نماید در نتیجه رای شعبه محترم بیست و سوم دیوان عالی کشور را تایید مینمایم.
## رییس: جناب آقای صفرزاده
- در این که آقایان اتفاق نظر پیدا کردهاند بحثی نیست، منتها مساله ظریفی در این جا هست که باید مورد توجه قرار گیرد، گفتیم که بر علیه ظهرنویس بعد از انقضای مدت یک سال از تاریخ اعتراض نمیشود طرح دعوا کرد، حال ضامن یا از متعهد ضمانت کرده، یا ضامن ظهرنویس است. در صورتی که ضامن متعهد باشد مهلت یک سال مقرر در ماده 286 قانون تجارت درباره او رعایت نمیشود، بعد از گذشت یکسال هم ضامن است. لیکن اگر ضامن از ظهرنویس ضمانت کرده باشد و یک سال مهلت مقرر در ماده موصوف هم منقضی شود، در این صورت وقتی که ما به خود ظهرنویس نمیتوانیم مراجعه کنیم، چگونه میتوانیم به ضامن ظهرنویس مراجعه نماییم، اعتقاد من این است که ضامن ظهرنویس به تبع ظهرنویس از شمول مقررات ماده 286 قانون تجارت خارج نشده و اگر در ظرف مهلت بر علیه ظهرنویس اقامه دعوی شود، میتوان برعلیه ضامن ظهرنویس نیز طرح دعوی کرد و فقط ضامن متعهد است که محدودیت مندرج درماده مزبور درباره وی مراعات نمیشود، که می بایست این نکته در انشاء رای هیات عمومی مورد لحاظ واقع شود.
## رییس: کفایت مذاکرات اعلام میشود، جناب آقای ادیب رضوی نماینده دادستان محترم کل کشور اعلام نظر فرمایید.
- حسب مواد 286 و 309 و 249 اصلاحی قانون تجارت، ضامن و متعهد سفته در برابر دارنده سفته مسوولیت تضامنی دارند و دارنده سفته برای وصول طلب خود میتواند به هر یک از آنها یا به هردو آنها مراجعه نماید. لکن مراجعه دارنده سفته به ضامن مستلزم این است که ظرف یک سال از تاریخ واخواست سفته اقامه دعوی نماید.
بنا به مراتب رای شعبه بیست و پنجم دیوان عالی کشور موجه بوده، معتقد به تایید آن می باشم.
## رییس: نظر نماینده دادستان محترم کل کشور را استماع فرمودید آراء خود را مرقوم فرمایید.
## رییس: تعداد حاضرین در جلسه 73 نفر هستند اکثریت به تعداد 70 نفر رای شعبه 23 و اقلیت 3 نفر رای شعبه 25 را پذیرفته اند.
## متن رای
رای شماره 597 - 12/2/1374 وحدت رویه
هیات عمومی دیوان عالی کشور
مهلت یکسال مقرر در ماده 286 قانونتجارت، جهت استفاده از حقی که ماده 249 این قانون برای دارنده برات یا سفته منظور نموده، در مورد (( ظهرنویس )) به معنای مصطلح کلمه بوده و ناظر به شخصی که ظهرسفته را بعنوان ((ضامن)) امضاء نموده است نمیباشد زیرا با توجه به طبع ضمان و مسوولیت ضامن در هرصورت ( بنا بر قول ضم ذمه به ذمهیا نقل آن ) در قبال دارنده سفته یا برات، محدودیت مذکور در ماده 286 قانون تجارتدربارهضامن مورد نداشته بنابراینرای شعبه بیستوسوم دیوانعالیکشورکه براین اساس صادر گردیده صحیح و منطبق با موازین قانونی است.
این رای طبق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب 1328 برای شعب دیوانعالیکشور و دادگاه ها در موارد مشابه لازم الاتباع است.
هیات عمومی دیوان عالی کشور
فهرست
مقدمه
علت طرح:
خلاصه جریان پرونده
مذاکرات
متن رای
نقد رای